CE-41001-23-31-000-2002-0800-01(AP-537)-2002

ACCION POPULAR - Improcedencia por cuanto se está tramitando un proceso ordinario contractual con igual objeto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Improcedencia de la acción popular por existir proceso ordinario contractual / CONTRATO ESTATAL - Reconocimiento de reajustes de precios al liquidar el contrato / ACTA DE REAJUSTE - Su validez debe definirse en el proceso ordinario contractual y no en el trámite de la acción popular La demanda de acciones populares fue promovida porque la actora se enteró de la existencia de otras, en las cuales se discuten la legalidad del acta de reajustes, como convenio jurídico que es y en la otra demanda que se pretende la ejecución del saldo parcial insoluto, a cargo - según se afirma - del indicado municipio. Esas circunstancias evidencian, para el juez de la acción popular, que no puede entrar al análisis de si existe o no vulneración del derecho a la moralidad pública, porque tal análisis previamente ha sido asumido en juicio ordinario contractual; y que si la demandante estaba interesada en discutir lo mismo, debe coadyuvar esa demanda ordinaria contractual. Pero no se puede aceptar, que los administrados investiguen en los tribunales qué acciones ordinarias se han promovido con el objeto de la protección de derechos colectivos, y con base en los mismos hechos promuevan acciones populares en búsqueda del reconocimiento de un incentivo. Por lo tanto, ante situación como la descrita LA JUSTICIA debe tomar los principios que la informan para concluir que por el objeto que busca la acción ordinaria contractual al haberse demandado antes, de este juicio de acción popular, el ACTA DE REAJUSTE, como convenio jurídico, y obtener del contratista la devolución de las sumas pagadas con cargo a un crédito

parcialmente satisfecho y lograr la orden judicial de liberar al municipio de pagar el saldo, porque se quebrantó el artículo 209 constitucional sobre moralidad pública se hace ostensible que la acción popular intentada es indebida, precisamente porque existe otro proceso que tiene idéntico objeto, hecho que era conocido por la demandante. Y si el demandante popular no conociera o no manifestara conocer situación similar pero el juzgador averigua y encuentra que existe otro juicio que busca la protección de derechos o intereses colectivos, directa o indirectamente, tiene que manifestar el agotamiento de jurisdicción, que significa que el juez popular no puede decidir asunto que otro juez tiene a su conocimiento, porque en tal caso el procedimiento diferenciado en el trámite, del juicio ordinario y del juicio popular, no permitiría la acumulación de procesos, como si podría ocurrir cuando los juicios se promueven en ejercicio de idéntica acción. MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA CONTRATACION ESTATALContenido del principio y derecho colectivo de la moralidad La Sala ha precisado sobre el tema lo siguiente: - Primero: Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso concreto es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. - Segundo: Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado de nuestro

derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO - Aplicación en la ejecución del presupuesto. Regla general y excepciones en materia contractual. Requisitos del certificado de disponibilidad presupuestal y del registro presupuestal / GASTOS DERIVADOS DEL CONTRATO DIFERENTES A PRESTACIONES ADQUIRIDAS CON SU CELEBRACION - No requieren de disponibilidad presupuestal previa CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Concepto. Los gastos contractuales diferentes a las prestaciones adquiridas con su celebración, tales como imprevistos, ajustes, revisión de precios, intereses moratorios etc., no se requieren previamente a su reconocimiento de la disponibilidad presupuestal / CONTRATO ESTATAL - Algunos gastos contractuales pueden hacerse con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal correspondiente a la celebración

del contrato o con cargo a la siguiente vigencia fiscal sin que impliquen la figura de vigencias futuras / VIGENCIAS FUTURAS - Inexistencia El estudio de las normas que rigen la adquisición de compromisos y los gastos derivados del contrato, permiten concluir que una de las conductas descritas por el actor (omisión en la disponibilidad previa), calificada de vulneradora del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no desborda el marco normativo que la rige, como pasa a indicarse: Dentro de los principios presupuestales consagrados a nivel constitucional, aplicable en el orden territorial por disposición del artículo 353 ibídem, se encuentra el relativo a la “legalidad del gasto”. Una de las manifestaciones del principio enunciado se encuentra contenida en los requisitos de ejecución del presupuesto atinentes al certificado previo de disponibilidad y el registro presupuestal, artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Cualquier compromiso que se adquiera con violación de esos mandatos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma dichas obligaciones, de acuerdo con lo dispuesto en su inciso final. Dicha norma está reiterada en “el decreto de liquidación del presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Yaguará” aprobado para la vigencia fiscal de 2000 por el decreto 002. Los requisitos anteriores están concebidos entonces el primero o “certificado de disponibilidad presupuestal” como un instrumento a través del cual se busca prevenir que se efectúen gastos por encima del monto autorizado en el correspondiente presupuesto, y el segundo requisito o “registro” como una exigencia que busca evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado

compromiso no se desvíen a otro fin. Pero tratándose de gastos derivados del contrato pero de aquellos diferentes a las prestaciones adquiridas con su celebración, tales como imprevistos, revisión de precios, intereses moratorios etc, gozan de una regulación especial en el Estatuto de Contratación Estatal, de la siguiente manera: “ARTÍCULOS 25 Y 27 DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA de la Ley 80 de 1993. En armonía con las norma anteriores, en el decreto 02 de liquidación del presupuesto del Municipio de Yaguará aprobado para la vigencia fiscal de 2000. Esas disposiciones, generales y particulares, dejan en claro: -Que para los gastos derivados del contrato pero diferentes a las prestaciones adquiridas inicialmente, por la celebración, tales como imprevistos, ajustes, revisión de precios, intereses moratorios etc, no se requiere previo a su reconocimiento de la correspondiente disponibilidad presupuestal. -Que tanto su reconocimiento como su pago puede hacerse con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal correspondiente, según el caso, o a la celebración del contrato o con cargo a la siguiente vigencia fiscal, sin que pueda decirse que se está en presencia de la adquisición de compromisos con cargo a vigencias futuras. Por lo tanto y para el caso particular el Municipio de Yaguará no incurrió en irregularidad cuando no contó con el certificado de disponibilidad presupuestal para realizar la liquidación bilateral del contrato 001 y del adicional y determinar sumas a favor del contratista, toda vez que dicho certificado no está contemplado como requisito para el reconocimiento de ese compromiso. Por último no se advierte desacato

normativo del derecho colectivo a la “moralidad Administrativa” con el hecho relativo a que parte del gasto reconocido por el Alcalde por concepto del reajuste de precios, se haya dejado para cancelar en la siguiente vigencia fiscal, situación jurídica permitida en forma expresa por el artículo 27 de la ley 80 de 1993. Por lo tanto hay lugar a desestimar la prosperidad de la pretensión anteriormente estudiada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 41001-23-31-000-2002-0800-01(AP-537)

Actor: LUCIA DEL ROSARIO VARGAS TRUJILLO

Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARÁ (HUILA), Y OTROS

Referencia: ACCIÓN POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “1. Se declara no probada la excepción denominada ‘Falta de legitimación por pasiva’, propuesta por la Sociedad CONSTRUCTORA VARGAS LTDA.

2. Se niegan las pretensiones de la demanda.

3. Enviar a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del presente fallo, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley 472 de 1998” (fols. 264 a 281 c.1).

II. ANTECEDENTES: A.Demanda: La presentó la señora Lucía del Rosario Vargas Trujillo el 26 de julio de 2001 y la dirigió contra varias personas: el Municipio de Yaguará (Huila), la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. (COMENTE), la CONSTRUCTORA VARGAS LTDA y el ciudadano Eliseo Motta Vargas en su condición de ex Alcalde encargado del citado municipio (fols. 2 a 8 c.1).

B.PRETENSIONES: “PRIMERA. Que se declare que el reajuste de precios realizado en el acta de liquidación final de los contratos de que tratan los hechos undécimo y duodécimo del acápite de hechos de esta demanda, vulneró el derecho de interés colectivo de la moralidad administrativa.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a LA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS Y ENTIDADES ESTATALES LTDA. ‘COMENTE’, la devolución al Municipio de Yaguará de la suma de CIENTO DOS MILLONES ($102.000.000) pagados por ésta a aquella, el 22 de diciembre de 2000, con la correspondiente actualización monetaria, más los intereses causados, y demás perjuicios ocasionados que se establezcan durante el proceso, liquidados de conformidad con el procedimiento que esta Corporación establezca para el efecto, y desde el 22 de diciembre de 2000 hasta cuando se efectúe el pago, el que ha de hacerse dentro del plazo que señale ese Tribunal. TERCERA. Que se libere al Municipio de Yaguará de pagar la suma de

CIENTO VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($127.959.132,54), correspondiente al saldo del reajuste de precios aún insoluto. CUARTA. Que se reconozca en mi favor el incentivo económico contemplado en el inciso primero del Artículo 40 de la Ley 472 de 1998, para la cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° de la misma norma (fol. 6 c.1).

C.HECHOS:

1. Antes de la iniciación de este juicio, el municipio de Yaguará inició un proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra COMENTE en cuya demanda se contienen hechos similares a los que se expondrán en este juicio de acción popular.

2. Esa entidad territorial y COMENTE celebraron el convenio interadministrativo No. 001, el día 8 de mayo de 2000, que tuvo por objeto la construcción de viviendas de interés social en el primer sector de la

ciudadela San Pedro.

3. En la cláusula cuarta sobre el valor se pactó el valor de $2.798’000.000,oo pagaderos así: un anticipo del 50% y el saldo mediante actas parciales de avance de obra, amortizando en cada una como mínimo el porcentaje de anticipo.

4. De conformidad con la cláusula décima cuarta la cooperativa tenía un término de seis meses para la ejecución del objeto, contados a partir del recibo del anticipo, firma del acta de iniciación, designación del interventor,

certificación del registro presupuestal y entrega de los documentos necesarios).

5. Igualmente se pactó, en la cláusula novena, que “cuando a ello hubiere lugar, LA COOPERATIVA solicitará a EL MUNICIPIO el ajuste de precios y el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Convenio a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a LA COOPERATIVA los ajustes se consignarán en Actas que suscribirán las partes, sí por alguna razón los ajustes de los índices de ajustes no se obtienen oportunamente, los reajustes se podrán hacer con ‘índices definitivos’ se harán los ajustes correspondientes”.

6. Luego, el día 3 de agosto de 2000 se celebró un contrato adicional mediante el cual se convinieron la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, éstas últimas con los mismos precios acordados en el contrato principal.

7. El valor del adicional, según su cláusula segunda, ascendió a $999’999.956,oo pagaderos así: un anticipo del 50% y el saldo en la misma forma prevista en el contrato principal.

8. En el mismo adicional y cláusula cuarta también se amplió el plazo en 75 días, para la ejecución de la obra y se dispuso que al contrato se aplicarían las estipulaciones del contrato inicial, siempre y cuando no riñeran con éste.

9. En cumplimiento de lo establecido en las cláusulas 6ª y 2ª de los contratos principal y adicional, respectivamente, el municipio entregó a título de anticipo a la Cooperativa $1.399’000.000,oo y $499’999.978,oo, los días

11 de mayo y 8 de agosto de 2000.

10. Durante la ejecución del contrato se suscribieron actas de avance parcial de obra y amortización de anticipo (fol. 4).

11. El 18 de diciembre de 2000 se suscribió el acta de liquidación final del convenio principal y su adicional.

12. En el capítulo segundo (2°) de dicha acta se reconoció al contratista el reajuste de precios, con base en la cláusula novena del contrato principal; para ello, se emplearon los índices de precios de CAMACOL para los “costos totales para edificación unifamiliar mínimo” en la ciudad de Neiva

(fol. 4).

13. De la suma reconocida, $127’959.132,54 carecen de disponibilidad presupuestal, contrariándose así el artículo 71 del decreto 111 de 1996, que compiló las leyes orgánicas de presupuesto, y el artículo 52 del Acuerdo No. 001 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de Yaguará.

14. Con base en lo anterior, mediante resolución Administrativa No. 201 de 2000, el Alcalde Municipal de la época reconoció y ordenó pagar $102’000.000,oo a la Cooperativa, por concepto de reajuste de precios, que fueron pagados el día 22 de diciembre de 2000; quedó pendiente el saldo de $127’959.132,54, compromiso que se adquirió sin disponibilidad presupuestal.

15. A pesar de lo anterior, en ningún momento de la ejecución de los contratos principal y adicional la Cooperativa alegó la ocurrencia de algún hecho imprevisto como lo señalaba la cláusula novena ni lo demostró, como

tampoco alguna circunstancia que alterara el equilibrio económico del contrato que debiera asumir el municipio. Así mismo, en la liquidación de reajuste no se tuvieron en cuenta el monto y la fecha de los anticipos (fols. 3 a 5 c.1). D.DERECHO COLECTIVO QUE SE DICE VULNERADO: Se indicó el relativo a la moralidad administrativa, previsto en el artículo 4 de la ley 472 de 1998 al haberse reconocido ilegalmente el reajuste de precios originándose un sobrecosto para la obra y al haber adquirido dicho gasto sin contar con disponibilidad presupuestal previa (fol. 5 c. 1).

E.ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el día 6 de agosto de 2001; ordenó, de una parte, notificar a los demandados y comunicar al Procurador Judicial del Tribunal, a la Contralora General del Departamento y al Procurador Regional del Huila, e informar a la comunidad eventualmente interesada; indicó expresamente que no notificaría a la Defensoría del Pueblo porque la demandante es abogada

(fol. 81 c. 1).

2. En la oportunidad legal contestaron los siguientes demandados: ELISEO MOTTA VARGAS se opuso a las pretensiones porque, en su creer, ellas carecen de fundamento jurídico y son contrarias a la realidad; frente a los hechos afirmó: Que acepta algunos como ciertos en lo relativo al tenor literal de los documentos en los cuales se soportan pero no con respecto a los comentarios subjetivos de la demandante.

Que es real la suma reconocida pero que es infundada la apreciación sobre la supuesta transgresión del Estatuto Orgánico Nacional del Presupuesto y el

Acuerdo 01 de 1998 expedido por el Concejo de Yaguará, porque la ordenación del gasto se asumió desde la firma del contrato. Que también es verdad que la resolución 201 de 18 de diciembre de 2000 no contiene un compromiso sin disponibilidad, pues simplemente ordena el pago hasta el monto que el presupuesto de la entidad lo permita. Que hay que aclarar que el reajuste de precios es un mecanismo económico y automático que resuelve la pérdida de poder adquisitivo de la moneda de acuerdo con unos índices establecidos por entidades autorizadas por la ley y que el CONFIS, desde la expedición de la resolución No. 001 de 25 de septiembre de 1992, permite que los compromisos contractuales de inversión pueden extenderse hasta por más de dos años. Indicó, por otra parte, que es evidente el interés de lucro que se busca con la presentación de la demanda y el desconocimiento de la naturaleza del derecho colectivo alegado, de los derechos de las partes contratantes en un contrato estatal, de la naturaleza jurídica de la liquidación de los contratos estatales. Hizo precisiones sobre temas relativos a la contratación estatal. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la moralidad administrativa que señala que ese concepto va ligado al principio de legalidad en sentido genérico, es decir, que una conducta es inmoralmente administrativa si atenta contra los principios o normas constitucionales o legales que desarrollan u orientan el correcto obrar administrativo. Adujo que en materia contractual estatal, el comportamiento moral administrativo implica el respeto a los aspectos jurídicos que está desatendiendo

la demandante; que precisamente ésta desconoce la utilización de los principios generales para interpretar las normas contractuales; que fue designado como Alcalde encargado y le correspondió decidir si avalaba el acta de liquidación (que contenía reajustes solicitados por el contratista) proyectada por este último y el interventor; que si se hubieran desconocido esos reajustes se habrían vulnerado los derechos del contratista previstos en el ordenamiento jurídico; que la demandante confunde los conceptos de ajustes de precios con la teoría de la imprevisión; que el ajuste de precios, en el caso particular, estaba pactado y su gasto se ordenó; que al pactarse ese ajuste y al existir una imputación presupuestal (partida correspondiente a “construcción de vivienda de interés social”) se justifica aún más el reconocimiento del ajuste, de acuerdo con lo que enseñan las normas relativas a la materia; que es por eso que la ley 80 de 1993 permite que se reconozcan los pagos al contratista en la misma vigencia en que se liquide el contrato o en la siguiente y que, como Alcalde, ordenó el pago del ajuste pactado hasta el monto disponible de acuerdo con el presupuesto (fols. 100 a 114 c.1). La CONSTRUCTORA VARGAS LTDA se opuso a su vinculación y a la existencia de hechos supuestos de inmoralidad administrativa porque no participó en el acta de liquidación del contrato; solicitó que se declare, en caso de prosperar las pretensiones, que es un tercero poseedor adquirente de buena fe del crédito y que, por tanto, no lo pueden alcanzar los efectos del fallo y no tiene

porque responder, en nada, frente a los hechos de la demanda porque ninguna relación tiene con ella y mal podría referirse a circunstancias desconocidas. Además propuso a título de excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva”; para tal efecto dijo que COMENTE cedió en propiedad el saldo insoluto de los reajustes reconocidos por el Municipio a favor suyo, mediante acta de cesión y endoso; el Alcalde del municipio fue notificado de esa decisión el 19 de febrero de 2001; posteriormente se requirió a éste último para que pagara y consideró que el reconocimiento de la suma adeudada es ilegal por falsa motivación y desviación de poder; que como el acta de cesión constituye título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible, la CONSTRUCTORA demandó al municipio en ejercicio de la acción ejecutiva contractual y en este juicio no se ha dictado sentencia. Que existe jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que el acta de liquidación bilateral del contrato no puede asimilarse a un acto administrativo toda vez que si el contratista la suscribe es evidente que está de acuerdo y no puede hacer reclamos posteriores salvo que ese acto bilateral esté afectado de nulidad por alguno de los vicios del consentimiento. Que es un tercero que no participó en el convenio ni suscribió el reajuste, sustento del título ejecutivo y, por tanto, no participó en los hechos que dieron origen a la acción popular; que el estudio del equilibrio económico de las partes, en este caso, no puede afectar a un tercero adquirente de la obligación reconocida en un acta de liquidación de contrato de acuerdo con el principio de autonomía de los títulos valores (art. 627 C. Co) (fols. 119 a 125

c.1). COMENTE, al contestar la demanda afirmó que son ciertos la mayoría de sus hechos; que el saldo por $127’959.132,54 carecía de disponibilidad presupuestal y no por ello se contraría alguna norma; que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseñado que el acta de liquidación del contrato no requiere de una disponibilidad presupuestal previa sino que al momento de ejecutar el presupuesto exista; que no solicitó el equilibrio económico por la ocurrencia de imprevistos sino la aplicación de la teoría de la indexación económica y, finalmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fols. 134 a 142 c. 1).

3. Las partes y el Ministerio Público fueron citados a audiencia de pacto de cumplimiento por auto dictado el día 10 de octubre de 2001; posteriormente se fijó otra fecha, 27 de noviembre siguiente (fols. 169 y 185 c.1). A la diligencia asistieron la demandante, el Alcalde del municipio de Yaguará, el señor Eliseo Motta Vargas y sus apoderados, el Procurador 34 Judicial Administrativo, la Procuradora Regional y el apoderado de la CONSTRUCTORA VARGAS LTDA. El Tribunal declaró fallido el pacto de cumplimiento puesto que no concurrieron ni el representante legal ni el apoderado de COMENTE (fols. 203 y 204 c.1).

4. Luego, el día 18 de diciembre de ese año, se abrió el proceso a pruebas y practicadas se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 206 y 207; 244 c.1). En la oportunidad legal hicieron las siguientes manifestaciones:

. La SOCIEDAD CONSTRUCTORA VARGAS LTDA. solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda; reiteró los argumentos expuestos en la contestación y agregó que su no participación en la elaboración y cálculo de los ajustes de precios se confirma con el testimonio del interventor de la obra que afirmó que fue realizada por él y presentados para su aprobación al Alcalde de Yaguará; que el Código de Comercio al regular las generalidades de los títulos valores establece que las circunstancias que invaliden la obligación de alguno de los signatarios no pueden afectar las obligaciones de los demás (fols. 245 a 248 c.1). . EL SEÑOR ELISEO MOTTA VARGAS reiteró su parecer de oposición a la prosperidad de las pretensiones; agregó que cuando se posesionó como Alcalde encargado del municipio se le ordenó adelantar su gestión ciñéndose al programa de Gobierno presentado por parte del Alcalde electo por el voto popular; que es obligación de la autoridad contratante mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras al momento de hacer la propuesta, usando mecanismos como el ajuste o revisión de precios; indicó que el municipio antes de iniciar el procedimiento contractual, contó con la respectiva partida y disponibilidad presupuestal denominada “construcción de vivienda de interés social” para asumir los compromisos contractuales con COMENTE; que su comportamiento administrativo, en calidad de Alcalde encargado, fue legal y acorde con los principios que orientan la actividad estatal, las actuaciones administrativas y la contratación del Estado; que la acción popular tiene un carácter preventivo y excepcionalmente resarcitorio (sólo cuando no es

posible el restablecimiento del goce de los derechos colectivos vulnerados (fols. 249 a 253 c.1). . LA DEMANDANTE citó, de una parte, jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la relación existente entre la moralidad administrativa, la prevalencia del interés general, la buena fe, el patrimonio público y la democracia participativa en materia de contratación estatal y otra sobre la naturaleza del anticipo; y, de otra parte, también citó doctrina sobre el riesgo en la contratación administrativa; adujo que se dio aplicación a una cláusula contractual sin que estuviera probado el supuesto fáctico (la ocurrencia de situaciones imprevistas, no imputables a la Cooperativa, que la lleven a un punto de pérdida económica); que lo anterior indica que las partes no actuaron de acuerdo con el principio de buena fe y que se generó un sobre costo indebido del contrato lo cual conlleva la violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa; que la estipulación contractual en la cual se basaron las partes para hacer el reconocimiento monetario, no consagra la revisión de precios o el reajuste automático de los mismos. Y reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fols. 254 a 262 c.1).

F. SENTENCIA IMPUGNADA: Señaló que el hecho de falta de legitimación en la causa propuesto como excepción por la CONSTRUCTORA VARGAS LTDA no debe prosperar porque sí tiene personería sustantiva para actuar como tercero en el proceso toda vez que en éste se pretenden tratar los temas del convenio interadministrativo y de la liquidación de éste, de donde la citada sociedad deriva el derecho cedido; que al

tratarse de la cesión de un crédito, el cesionario pasa a ocupar el lugar del acreedor; que las pretensiones son típicas de una acción contractual y si, eventualmente, con la actuación administrativa se hubiera incurrido en alguna irregularidad, la Procuraduría Provincial de Neiva adelanta la averiguación correspondiente; que según el Consejo de Estado, si bien la acción popular no es residual, con su ejercicio no pueden invadirse espacios de procedimientos que incumben a otros jueces o autoridades porque podría llegarse a decisiones encontradas. Expresó que en los contratos en que se pactan precios unitarios, como es el del caso particular, el ajuste de precios constituye una estipulación legítima con el fin de mantener los precios actualizados a los inicialmente convenidos durante el desarrollo del contrato sin que ello implique ganancia adicional, para el contratista; que no se probó que los reajustes reconocidos fueron excesivos o que la operación matemática resultó equivocada y, por lo cual, que no se puede afirmar que con los mismos se hubiere vulnerado la moralidad administrativa; que el reconocimiento de los reajustes no fue ilegal; que en el acta de liquidación se consignó únicamente el valor del reajuste por la suma de “$229’959.134,54 y mediante resolución Administrativa No. 201 de 2000 se dispuso el pago de la suma de “$102’000.000,oo de acuerdo con la disponibilidad presupuestal existente (fols. 264 a 281 c. 1). Uno de los Magistrado, doctor Enrique Dussán Cabrera, aclaró el voto y dijo que no comparte decisiones del Consejo de Estado que afirman que mediante la acción popular no se pueden definir conductas

realizadas contra la moral administrativa hasta tanto la entidad investigadora no adopte decisiones que condenen a los presuntos responsables, porque mediante el ejercicio de la acción popular sí pueden tocarse esferas de otras acciones legales; que si se llegara a aquella conclusión, se desnaturalizaría la acción popular, que está en defensa del derecho colectivo de la moralidad administrativa, dada la autonomía judicial y porque de acuerdo con las pruebas se puede determinar la conducta reprochable, así las otras entidades investigadoras no lo hayan concluido; que la acción popular no es residual y dado su objetivo no se penetra en ámbitos de otras acciones legales (fol. 282 c.1).

G. IMPUGNACIÓN: La demandante recurrió el fallo de primera instancia; solicitó que se revoque y en su lugar se acepten sus pretensiones; nuevamente citó jurisprudencia del Consejo de Estado y reiteró su posición jurídica, expuesta a lo largo del juicio; afirmó que el contratista no demostró el hecho imprevisto para justificar la solicitud de reajuste de precios (fols. 283 a 300 c.1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y están cumplidos los presupuestos procesales, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir la apelación formulada por la demandante, en este juicio de acción popular, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2002 por el