CE-41001-23-31-000-2003-00050-02(1577-09)-2010

PRIMA TECNICA - Regulación legal / HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO - Naturaleza jurídica NOTA DE RELATORIA: En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp. 1641-09, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2164 DE 1991

PRIMA TECNICA A NIVEL TERRITORIAL - Creación a nivel territorial. Incompetencia. Nulidad. Derechos adquiridos NOTA DE RELATORIA: En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp. 1641-09, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00050-02(1577-09)

Actor: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO Demandado: ALVARO FIERRO MANRIQUE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida el día 3 de julio de 2009, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por

E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo contra Álvaro Fierro Manrique. LA DEMANDA La E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Huila declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Acuerdo de 19 de junio de 1995, suscrito entre el Departamento del Huila, Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y la Comisión Negociadora conformada por los médicos del Hospital General de Neiva. - La Resolución No. 1990 A del 20 de junio de 1995, proferida por la Dirección del Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante la cual “SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA, EN UN VALOR DEL 40% SOBRE LA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL”, al Doctor Álvaro Fierro Manrique. - La Resolución Nº 3511 del 26 de septiembre de 1995 suscrita por la Dirección del Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante la cual “SE RECONOCE LA PRIMA TÉCNICA AL PERSONAL MÉDICO DE LA INSTITUCIÓN TANTO ESPECIALISTAS COMO GENERALES.”, entre otros al demandado. Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: El 19 de julio de 1995, entre el Departamento del Huila por una parte, y el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de

los Médicos del citado Hospital, se suscribió un acuerdo mediante el cual se otorgó la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia al personal médico de la institución. El 20 de junio de 1995, el Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante la Resolución No. 1990 A reconoció y ordenó el pago de la Prima Técnica al demandante equivalente al 40% de la asignación básica mensual, atendiendo el criterio de evaluación de desempeño; por ende, sostiene la entidad que ese rubro no constituye factor salarial. La Gerencia del Hospital en un acto administrativo posterior, mediante la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995, ratificó el otorgamiento de la Prima Técnica en una proporción del 40% del salario, a los 116 médicos vinculados al centro hospitalario, incluido el demandado. Seguidamente, la entidad amparada en el “acuerdo” y sin que mediara acto administrativo, incrementó al 50% el valor de la Prima Técnica reconocida al demandado a partir del 30 de junio de 1996. Es de ver, que por auto de 13 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila, rechazó la demanda respecto del “documento acuerdo” ya señalado en las pretensiones de la demanda. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas cita las siguientes: De la Ley 4ª de 1992, el artículo 1º. De la Ley 100 de 1993, el numeral 5º del artículo 195. De la Ley 10 de 1990, el artículo 30. Del Decreto 1661 de 1991, los artículos 1º y 2º.

Del Decreto No. 1274 de 1997, los artículos 1º, 2º y 3º. Del Decreto No. 1919 de 2002, el artículo 2º. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 416. Del Decreto 2164 de 1991, el artículo 7º. Acusa el demandante que los actos administrativos están viciados de nulidad, pues su reconocimiento fue amparado en el “documento acuerdo” del 19 de junio de 1995. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es una Empresa Social del Estado, entidad pública de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada mediante el Decreto No. 0730 de 1994 expedido por el Gobernador del Departamento del Huila. Las Empresas Sociales del Estado cuentan con personería jurídica, según lo establecido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual son entes independientes y cuentan con una Junta Directiva y un Gerente como representante legal; es decir, que el Gobernador del Departamento no tiene ninguna injerencia administrativa, pues no es el nominador, ni puede obrar como ordenador del gasto. En el derecho laboral administrativo, los empleados públicos no pueden suscribir acuerdos o convenios con la administración, con el fin de lograr ajustes salariales o prestacionales. Su vinculación es legal y reglamentaria, es decir, que su régimen salarial se rige por ministerio de la ley, por ello, estos asuntos no pueden ser objeto de discusión, acuerdo o negociación con la institución; sin embargo, en aquel entonces se suscribió un "documento acuerdo”, bajo la presión de una

renuncia generalizada del personal médico, se otorgó el reconocimiento de la prima del 50% por evaluación de desempeño, la que cubrió a todos los médicos, tanto generales como especialistas del Hospital. Igualmente señaló en la demanda, que corresponde al Congreso de la República establecer las escalas de remuneración comprendiendo no sólo la de fijar la asignación básica, sino también la de otros elementos salariales como lo es, en este caso, la Prima Técnica, de la misma manera es al legislador a quien compete prever las condiciones y requisitos para tener derecho a ese beneficio. Aclara también que en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Salud, se estableció que a los empleados del sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, se les aplicaría el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la citada Ley. Hace alusión al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, opinión según la cual las convenciones colectivas que extienden beneficios a empleados públicos son inaplicables por contrariar los artículos 150 numeral 19, literal e) y 189 numeral 14 de la Constitución. En cuanto a los derechos adquiridos, afirma que estos se conservan mientras sean expedidos por un acto legal, y no cuando sean fruto de la violación de la Constitución y la Ley. Señala que los actos administrativos recurridos se oponen a la Constitución y la ley, puesto que fueron proferidos por el Gobernador del Departamento del Huila y

por el Gerente del Hospital, con lo cual se produjo una extralimitación y desbordamiento de sus funciones, pues sólo la Junta Directiva tendría la competencia para regular la forma como se debía otorgar la Prima Técnica, según lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto No. 2164 de 1991. Manifiesta que la expedición de las resoluciones no tiene su fuente en acto alguno de la Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva; por lo mismo, no se encuentra ajustada a los requisitos legales en cuanto a la forma y en lo que toca con la competencia para expedir el acto. De igual manera dice que de conformidad con el artículo 7º del Decreto No. 1661 de 1991, la Prima Técnica no será factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación de desempeño. La entidad demandante presentó escrito reformatorio de la demanda, en forma extemporánea como da cuenta el informe secretarial (Fl. 120).

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Dentro del término de traslado, la parte demandada hizo la réplica correspondiente en los siguientes términos (Fls. 91 a 98): Advierte que al demandado se le reconoció la Prima Técnica de conformidad con los Decretos Nos. 1661 de 1991 y 2164 del mismo año, en consideración a que éste elevó solicitud en tal sentido, y una vez estudiada su hoja de vida se encontró que reunía los requisitos exigidos por los decretos arriba señalados y no tuvo fundamento en el “documento acuerdo”. Incluso la Junta Directiva del Hospital

General de Neiva, eleva y obtiene concepto favorable del Consejo de Estado para reconocer y ordenar el pago de la Prima Técnica a los médicos especialistas y generales. Refiere que la entidad pretende aplicar el literal c), del artículo 12 del Decreto 2164 de 1991, para negarle el derecho a seguir percibiendo la Prima Técnica, porque “supuestamente no obtuvo la calificación mínima exigida por el artículo 5º del citado Decreto, sin tener en cuenta que ese proceso de calificación adolece de faltas protuberantes que violan el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el aquí demandado no fue notificado en debida forma de unas actuaciones la administración que lo afecta y contra la cual proceden los recursos ordinarios …Además, los periodos evaluados no prestan uniformidad, dejando ver lo irregular del procedimiento en perjuicio del demandado” Atendiendo que el hospital contaba con un plazo de dos años para demandar sus propios actos conforme lo establece el numeral 7º del artículo 136 del C.C.A., y que tan sólo, lo vino a hacer ocho años después, es evidente que para la institución “ese derecho se encuentra prescrito desde septiembre de 1997”. Señala que la demanda fue presentada a finales del año 2003, admitida el 3 de junio de 2004 y notificada el 6 de marzo de 2006, es decir, cerca de diez años después de proferidos los actos administrativos objeto de la censura; por ello, en su sentir operó para el actor la pérdida del derecho sustancial debido a la extinción del mismo, por efecto de la prescripción.

Con apoyo en los anteriores argumentos formuló las que denominó excepciones de legalidad, tanto de la Resolución No. 1990 A de junio de 1995, como de la No. 3511 de septiembre del mismo año; caducidad de la acción de lesividad y pérdida del derecho sustancial, así como existencia del derecho adquirido por el demandado a recibir la Prima Técnica. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la Sentencia de 3 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos (Fls. 157 a 173): Consideró el Tribunal, que el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo no debe pagar la Prima Técnica, por dos motivos: 1º. Porque en el momento en que fue concedida al demandado, la Junta Directiva del Hospital no había regulado expresamente el tema; además, la misma se otorgó al amparo del denominado “documento acuerdo” que como se dijo en el auto admisorio no es un acto administrativo de carácter general y, 2º. Porque como se ha reiterado, la mencionada prestación económica fue regulada exclusivamente para las entidades descentralizadas del orden nacional. Adicionalmente, el demandado obtuvo durante tres periodos un rendimiento laboral por debajo del 90% y en consecuencia el hospital debió cesar el pago de la misma. Refiere que las resoluciones atacadas nacieron a la vida jurídica con fundamento en un documento que no reviste la calidad de acto administrativo, lo que lo llevó a concluir que sus fundamentos fácticos así como los jurídicos no corresponden o

son incongruentes con lo establecido por la normatividad que para el caso se erige. Por lo anterior, declaró la nulidad de la Resolución No. 1990 A de 1995 y la nulidad parcial de la Resolución No. 3511 del mismo año. Precisó que conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A, no había lugar a devolver lo ya percibido por el demandado, como quiera que no está demostrado que su actuación fuera contraria a este principio. Añade que si bien la remuneración fue percibida en estado de buena fe, ello no significa que el demandado pueda alegar un derecho adquirido y por ese camino perpetuar la obligación, sin tomar en cuenta la ilegalidad de su origen. Sólo es derecho adquirido, anota, cuando el acto generador del derecho está ajustado en todo a la Constitución y la Ley. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandado pidió revocar la sentencia de primera instancia, para sustentar la impugnación plantea los siguientes argumentos (Fls. 177 a 180): Frente al documento “acuerdo” suscrito entre el Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva y la Comisión Negociadora, dijo el demandado: “No es responsabilidad del doctor FIERRO MANRIQUE o de cualquier otro médico la citación y agenda de las reuniones de la Junta Directiva del Hospital. …estos estamentos burocráticos, por su composición, funcionan por el impulso que le logre imprimirle su presidente, es decir, el gobernador …”. Destaca que por toda esa gama de complejidades la administración se gastó más de dos años para definir el tema de la Prima Técnica al interior de la institución. Advierte que el

Tribunal, no debió declarar la nulidad de los actos administrativos, sino dar aplicación a la norma que permite a quienes se les haya otorgado continúen disfrutándola. En cuanto a las calificaciones, dice el demandado que la entidad omitió el trámite de notificación del resultado al evaluado, lo que impidió a éste ejercer contradicción frente a esos actos, concluye por tanto solicitando la revocatoria de la Sentencia de primera instancia. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se debe ocupar la Sala, comporta determinar si los actos administrativos demandados violan normas de carácter legal y Constitucional y por ende, si es procedente decretar la nulidad de los mismos a petición de la propia administración. Para ello, se ocupará de las siguientes situaciones: 1.- Cuestión previa. 2.- Marco normativo de la Prima Técnica por evaluación de desempeño. 3.- Competencia para establecer la Prima Técnica. 4º. La solución para el caso concreto. Como premisas fácticas constitutivas del reclamo particular que hoy plantea la entidad demandante, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante la Resolución No. 1990 A de 20 de junio de 1995, expedida por el Director del Hospital General de Neiva, el Jefe de Personal y la Jefe de Sección Administrativa de la misma entidad, se dispuso: “…reconoce y ordena el pago de la prima técnica, en un valor de 40% sobre la asignación básica mensual” (Fl. 24).

• Que el 19 de junio de 1995, entre el Departamento del Huila, la Dirección General del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la ciudad de Neiva, y la Comisión Negociadora del personal médico de dicho hospital, se suscribió el denominado "documento acuerdo", donde se convino el reconocimiento de la Prima Técnica para el personal médico del centro hospitalario (Fls. 20 a 23). - Por la Resolución No. 3511 del 26 de septiembre de 1995, el Director General del Hospital de Neiva reconoció la citada prima en el mismo porcentaje a varios profesionales de la salud que laboraban para la entidad, dentro de los cuales se enlista al doctor Álvaro Fierro Manrique (Fls. 25 a 27). - Obra Certificación expedida por la Jefe de División de Recursos Humanos del Hospital, en la que consta que al demandado se le cancela la Prima Técnica del 50%, otorgada mediante convenio celebrado y reconocida por Resolución No. 1990 A, y la asignación mensual que se le cancela al demandado. - Aparecen los formularios de evaluación de desempeño laboral del demandado

(Fls. 31 y s.s.). - Se allegaron constancias y certificaciones de los estudios cursados por el doctor Álvaro Fierro Manrique (Fl. 102). - Se arrimó el cuaderno contentivo de la hoja de vida del demandado. 1º.- Cuestión previa. Sobre el tipo de acción intentada. Se ha planteado que la demanda no se debió encaminar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A este propósito, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estructurado1 que la

delimitación de los perfiles de las acciones de simple nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho, no surgen del sólo examen del acto o actos acusados, sino que es menester algo más, de modo particular y concreto, examinar la demanda. No es entonces suficiente analizar el contenido del acto, o el ámbito que irradia a partir de su texto, o si sus preceptos alcanzan a un núcleo más o menos amplio de personas, o si algunos otros datos permiten la determinación del colectivo a quien va dirigido, o de quienes potencialmente resultarían comprometidos con sus mandatos, para averiguar si es un acto general o particular, sino que es menester ir más allá, es decir, que los materiales para distinguir entre las dos acciones: la de simple nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho, no están ordinariamente en el acto demandado en sí mismo, sino en el texto de la demanda, por lo que, es necesario extraer de su contenido los fines que ella persigue. En consecuencia, el objeto de estudio para 1 Sentencia de 10 de agosto de 1961, M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta. dilucidar el tipo de acción intentada, se desplaza del acto administrativo demandado a la demanda misma; así las cosas, es con vista en el cuerpo de ella, indagando su texto, e interpretando su alcance, es decir, buscando el querer del demandante, o el interés que pone en juego con sus pretensiones, como puede saberse qué tipo de acción llama la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si la de simple nulidad o la de restablecimiento del derecho. En síntesis, la caracterización del tipo de acción intentada, impone el ejercicio de

prospectar lo que, atendiendo al principio de congruencia, diría la sentencia que pondría fin al proceso, pues si haciendo ese ejercicio se descarta todo efecto sobre derechos subjetivos de las partes, es decir resulta extraño el restablecimiento del derecho como tema del fallo final, la acción será de simple nulidad, sino acontece así, será de restablecimiento. En el presente caso la demandante planteó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en verdad acertó al elegir esta forma de enjuiciar a la administración, pues el afán que impulsa la demanda, y el efecto que ella tiene, va más allá de la pura defensa del ordenamiento jurídico según puede extraerse de su texto. En verdad, la anulación de los actos demandados no es indiferente frente a los derechos subjetivos de las partes, o lo que es igual, no se limita a la simple defensa del ordenamiento jurídico. Se dice lo anterior, porque la desaparición del acto jurídico que consagra la prima, tiene como efecto necesario, liberar al demandante de una carga pecuniaria, es decir su patrimonio se modifica positivamente con la desaparición de una carga laboral. El restablecimiento del derecho viene entonces de que el demandante es despojado de la condición de deudor de una prestación, mientras que el demandado pierde un beneficio, es decir, sus derechos subjetivos se menguan y hay relación directa entre la merma patrimonial del demandado y el mejoramiento de la posición de la administración que se libera del pago de la Prima Técnica. Todo lo anterior por obra de la desaparición de los actos demandados, sin necesidad de decidir por ahora si la nulidad pedida puede tener efectos hacia el pasado o si sólo opera hacia el futuro.

Entonces, un examen desprevenido del texto de la demanda deja ver los elementos propios del restablecimiento del derecho, por lo que, no hubo una errada selección del tipo de reclamo interpuesto, que corresponde como quedó dicho a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues resultan evidentes las consecuencias patrimoniales que genera el retiro de los actos demandados del ordenamiento jurídico. 2.- Marco normativo que gobierna la prima técnica: En lo que tiene que ver con las reglas jurídicas a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la Prima Técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, que por tanto exigen la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política concebida para buscar mayor eficiencia en la administración. Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República dispuso: “De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se

determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” (lo subrayado no es original) En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley No. 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de Prima Técnica existente, en virtud de esa modificación, además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas tomado como objetivo de la ley, se introdujo el desempeño como factor de reconocimiento de ese beneficio laboral. Así definió el legislador extraordinario la prestación: “ARTICULO 1º DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2º. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el

cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…)”. En aquél entonces, el mencionado decreto amplió la Prima Técnica que no quedó confinada a las calidades específicas del funcionario o empleado, es decir, a sus títulos e idoneidad profesional, técnica o científica, sino que se extendió dicho beneficio a la obtención de logros y metas; en consecuencia, pasó a operar como un incentivo por el desempeño vinculado a la calificación periódica de servicios, concepción reglamentada luego por el Decreto No. 2164 de 1991. Posteriormente, el Decreto No. 1724 de 1997 cambió sustantivamente el régimen, pues limitó el otorgamiento de la Prima Técnica para algunos de los empleos. Así el artículo 1º del referido Decreto estableció: “ARTÍCULO 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.” (subraya la Sala) Luego se expidió el Decreto No. 1336 de 2003 que subrogó el Decreto No. 1724 de 1997, siempre bajo la idea de restringir la Prima Técnica. En lo pertinente

estableció: “ARTÍCULO 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. ARTÍCULO 3º. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes. ARTÍCULO 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.”.(negrillas fuera del texto) 3.- Competencia para reconocer la prima técnica. El establecimiento de la Prima Técnica es asunto reservado exclusivamente al legislador, que en el artículo 9º del Decreto Ley No. 1661 de 1991 estableció: "Artículo 9. Otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva, mediante

resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten." Del mismo modo, el Decreto Reglamentario No. 2164 de 1991 señaló: "Artículo 7. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. EI jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a las disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según su caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente decreto." . 4.- De la competencia de la parte demandante para expedir el acto. La demandante es una entidad descentralizada del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada por la Asamblea Departamental del Huila, y en tal calidad, sus directivas expidieron los actos administrativos demandados, por virtud de los cuales se reconoció el beneficio de la Prima Técnica para los funcionarios de la salud, como respuesta a un movimiento gremial. Vale la pena resaltar que el artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, establecía en cabeza de los Gobernadores y los Alcaldes la potestad de adoptar los

mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de Prima Técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fijara para cada entidad. No obstante, mediante la sentencia del 19 de marzo de 19982, el Consejo de Estado declaró la nulidad del referido artículo 13, bajo la radical consideración de que en la expedición de tal norma hubo una extralimitación en la potestad reglamentaria que se otorgó al Presidente de la República, como quiera que las facultades otorgadas tales como, fijar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional, tal como lo estableció la Ley 60 de 1990, excluía de la potestad reglamentaria las entidades territoriales. En esa medida, quedó definido que cuando el Decreto Ley No. 1661 de 1991 estableció la aplicación del régimen de prima técnica en las entidades descentralizadas, se estaba refiriendo, exclusivamente y por voluntad de lo manifestado en la Ley que permitió su origen, a las entidades descentralizadas del orden nacional y no comprendía las entidades descentralizadas del orden territorial. Entonces, concluyó el Consejo de Estado, que mal podía el Presidente de la República, como lo hizo en el artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, atribuir una facultad a los Gobernadores y los Alcaldes para establecer, como se dijo antes, los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de Prima

Técnica, en favor de los empleados públicos del orden departamental y municipal. En la sentencia que se viene comentando razonó el Consejo de Estado que: "La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los "empleos del sector público del orden nacional". En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 2° para" Modificar el régimen de la prima