CE-41001-23-31-000-2003-00086-02(1310-09)-2011

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Régimen de transición. Reconocimiento. Requisitos Los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque este no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Según el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, tres son los requisitos para la asignación de prima técnica, son los siguientes:1) Desempeñarse en propiedad; 2) Que el cargo sea susceptible de asignación de prima técnica y 3) Que se haya obtenido un 90% del total de puntos en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Sobre el primero de los requisitos, se observa que a folio 28 Cdno 2 del expediente obra copia de la Resolución No.1984 del 20 de junio de 1995, mediante la cual el Director del Hospital General de Neiva – Hernando Mocaleano Perdomo nombró provisionalmente al demandado como médico ginecólogo. Es decir, que por este aspecto no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica. Igualmente, no obra calificación de servicios por el año inmediatamente anterior, y no existe por la sencilla razón de que el actor ingresó al servicio de la entidad demandante el 20 de junio de 1995 y el reconocimiento de la prima técnica se efectuó a partir 27 de junio siguiente, es

decir, que era imposible que existiera calificación superior al 90% pues entre junio de 1994 y junio de 1995, el demandado no se encontraba vinculado al servicio del Hospital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de Julio de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00086-02(1310-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE NEIVA – HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO Demandado: ALVARO SERRATO GIRON Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 18 de mayo de

2009. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo solicitó al Tribunal Administrativo del Huila, declarar la nulidad del Acuerdo de 19 de junio de 1995 suscrito por el Departamento del Huila, el Hospital General de NeivaHERNANDO MONCALEANO PERDOMO y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, así como de las Resoluciones 2031A de 27 de junio de 1995 y 3511 de 26 de septiembre del mismo año, mediante las cuales se ordenó

el reconocimiento y pago de la prima técnica al personal médico de la institución, entre ellos, al doctor Álvaro Serrato Girón. Como hechos fundamento de la demanda expuso que el 19 julio 1995 el Departamento del Huila, el Hospital y la Comisión Negociadora de Médicos de la institución suscribieron un “documento acuerdo” por el cual se comprometieron a otorgar una prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que lo acrediten, por el valor correspondiente al 40% del salario base para el año 1995, cuyo reconocimiento se haría “a partir del 1° de julio de 1995 y el pago a partir del 30 de septiembre de 1995 con retroactividad a partir del 1° de julio de 1995.” (fl-6 Cdno.2°) De igual manera, pactaron incrementar el mentado porcentaje al 50% a partir del 1° de enero de 1996, el cual se pagaría a partir del 30 de julio de ese año, y a otorgar una prima técnica por evaluación de desempeño, para los médicos que no reunieran los requisitos exigidos para la citada prima por formación avanzada. Como fundamento de lo anterior, el Hospital profirió la Resolución 2031A mediante la cual le otorgó prima técnica por evaluación de desempeño, en cuantía del 40% de la asignación básica mensual, al doctor Álvaro Serrato Girón. Sin que mediara acto administrativo alguno, la entidad aumentó del 40% al 50% la prima técnica al demandado a partir del 28 junio 1996. Considera la entidad que el reconocimiento de la prima técnica al demandado no se ajusta a las previsiones legales, pues no se agotó la etapa previa de adopción

por parte de la Junta Directiva del Hospital, y además no se encontraba nombrado en propiedad.

NORMAS VIOLADAS: Constitución Política, artículos 122 y 150 numeral 19.; Ley 4 de 1992 artículo 1; Ley 100 de 1993, artículo 195; Ley 10 de 1990, artículo 30; Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1919 de 2002.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 18 de mayo de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados y en consecuencia ordenó la cesación del pago de la prima técnica reconocida al demandado y declaró que no hay lugar a devolver lo percibido por el señor Álvaro Serrato Girón. Argumentó que la prima técnica reconocida al demandado no pudo materializarse como un derecho subjetivo adquirido mientras estuvo vigente el Decreto 1661 de 1991, en razón a que el órgano de dirección adoptó una decisión en relación con los criterios de asignación, sólo hasta el 2 de octubre de 1997, cuando expidió el Acuerdo 015. Apoyándose en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de marzo de 1998 que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, sostuvo que las entidades descentralizadas del orden territorial no son sujetos de la aplicación del régimen de prima técnica, por cuanto fue concebido para las entidades del sector público del orden nacional. Por lo anterior, concluyó que el demandado carece del derecho a percibir la referida prima pues esta es única y exclusivamente para organismos del orden nacional y que la entidad no estaba facultada para establecer dentro de su

normatividad interna dicho régimen, que en consecuencia, el acto administrativo demandado nació viciado por carencia de competencia. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, la apoderada especial del demandado la impugnó y sostuvo, en resumen, que el Acuerdo suscrito por el Departamento del Huila, el Hospital General y la Comisión Negociadora no es susceptible de ser enjuiciado pues el mismo fue excluido del debate desde el auto que admitió la demanda. Agregó que frente a dicho acto operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, pues la Junta Directiva del Hospital profirió el Acuerdo 015 de 1997, mediante el cual estableció el régimen de prima técnica y dispuso que aquellos empleados a quienes se les hubiera otorgado continuarían disfrutándola en la cuantía reconocida. Afirmó igualmente que en caso de una eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, el régimen de prima técnica seguiría surtiendo efectos en consideración a que el Acuerdo 015 de 1997 lo convalidó y por tal razón el demandado tiene pleno derecho a continuar gozando de su prima técnica porque la entidad omitió demandar la nulidad de dicho Acuerdo. Concluyó que en el asunto en estudio se trata de derechos adquiridos, que son aquellos de los cuales una persona puede disponer ya que han ingresado a su patrimonio, como en efecto ocurrió con la prima técnica, pues viene percibiéndola desde 1995. Que además, el artículo 53 de la Carta Política dispone que debe darse aplicación al principio de favorabilidad en el sentido de acudir a la norma

especial que le sea más beneficiosa así esté contenida en convenciones colectivas, reglamentos de la empresa, contratos de trabajo o la misma ley. CONSIDERACIONES Se controvierten las Resoluciones Nos. 2031A de 27 de junio de 1995, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica al señor Álvaro Serrato Girón y 3511 de 26 septiembre de 1995 por la cual el Hospital le reconoció la prima técnica al personal médico, entre ellos, al demandado. Considera el Hospital que el derecho le fue reconocido sin el cumplimiento de los requisitos legales, concretamente porque no se encontraba nombrado en propiedad en el cargo que desempeñaba, de un lado, y de otro, porque la Junta Directiva de esa institución no adoptó las políticas que regirían la asignación de dicha prima en la entidad como lo señala el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991. Por su parte, afirma el demandado que tiene derecho a seguir disfrutando de la prima técnica, porque el Acuerdo 15 de 1997 que la consagró para los empleados de la entidad continúa vigente y además se constituyó en un derecho adquirido, que por consiguiente, debe seguir recibiéndola. Antes de entrar en el estudio del fondo del asunto, debe la Sala hacer la siguiente precisión: El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo suscrito el 19 de junio de 1995, antes reseñado, y las Resoluciones Nos 2031A del 27 de junio de 1995 y 3511 de 26 de septiembre de 1995 mediante las cuales se

ordenó el reconocimiento al personal médico, entre ellos, a ALVARO SERRATO GIRÓN. El Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda en relación con el Acuerdo de 19 de junio de 1995. Consideró que por tratarse de un contrato suscrito entre el Gobernador del Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva y la Comisión negociadora de los médicos del Hospital, la acción de restablecimiento del derecho no era la procedente para solicitar su nulidad. En las anteriores condiciones, al no encontrarse en discusión la legalidad o ilegalidad del Acuerdo que contempló el otorgamiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que acreditaran los requisitos para el efecto y por evaluación del desempeño para aquellos que “sin reunir los requisitos exigidos en el evento anterior, cumplan con las exigencias legales y reglamentarias pertinentes”, no es posible, como lo hizo el Tribunal, negar las pretensiones con fundamento en el carácter de empleado territorial que ostentaba el actor, pues su derecho se derivó de un Acuerdo cuya legalidad no está en entredicho. En consecuencia, lo procedente es estudiar si el demandado cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor a la prima técnica por evaluación del desempeño, sin entrar en más consideraciones, por cuanto como se vio, la demanda en relación con el Acuerdo de 1995 fue rechazada. Establecido lo anterior, se encuentra que la prima técnica fue concebida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones

demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando este se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164, por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991, lo siguiente: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en

cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. Para su reconocimiento, basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Así lo ha expresado el Consejo de Estado1: “El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 – 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad”. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, sobre el mismo aspecto, señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del

organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado2 al afirmar que cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica. Ahora bien, en 1997 fue expedido el Decreto 1724, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Así mismo consagró que aquellos empleados a quienes se les hubiera otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, previstas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición

del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque este no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 Sentadas las anteriores bases, se observa: Por los actos acusados, Resoluciones 2031A de 27 junio y 3511 de 26 de septiembre de 1995, en atención al convenio celebrado el 19 de junio de 1995, el Gerente Encargado del Hospital demandante, reconoció al demandado, ALVARO SERRATO GIRÓN, en calidad de médico especialista de la Institución, el valor del 40% sobre la asignación básica mensual, como prima técnica por evaluación del desempeño. Afirmó en el mismo acto, que el demandado cumplía los requisitos para el otorgamiento de la prima que allí se le reconocía. No obstante, examinadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala llega a la conclusión de que los actos se encuentran falsamente motivados por lo siguiente:

Según el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, tres son los requisitos para la asignación de prima técnica, son los siguientes:1) Desempeñarse en propiedad; 2) Que el cargo sea susceptible de asignación de prima técnica y 3) Que se haya obtenido un 90% del total de puntos en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Sobre el primero de los requisitos, se observa que a folio 28 Cdno 2 del expediente obra copia de la Resolución No.1984 del 20 de junio de 1995, mediante la cual el Director del Hospital General de Neiva – Hernando Mocaleano Perdomo nombró provisionalmente al demandado como médico ginecólogo. Es decir, que por este aspecto no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica. Igualmente, no obra calificación de servicios por el año inmediatamente anterior, y no existe por la sencilla razón de que el actor ingresó al servicio de la entidad demandante el 20 de junio de 1995 y el reconocimiento de la prima técnica se efectuó a partir 27 de junio siguiente, es decir, que era imposible que existiera calificación superior al 90% pues entre junio de 1994 y junio de 1995, el demandado no se encontraba vinculado al servicio del Hospital. Al no cumplir con la anterior exigencia, es innecesario adentrarse en el estudio de si el cargo era de aquellos susceptibles de otorgamiento de prima técnica, en consideración a que es obligatorio el cumplimiento de los tres requisitos. Es cierto que el Acuerdo del cual no se discute su legalidad en este proceso y por

lo mismo no es del caso adentrarse en el tema, dispuso el otorgamiento de prima técnica por evaluación del desempeño a quienes no cumplieran los requisitos para hacerse acreedores a la prima por formación avanzada y experiencia, sin embargo, condicionó dicho reconocimiento al cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias, las cuales como se vio, en el presente caso no se observaron. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por el Hospital Universitario HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del presente proceso. Reconócese personería al abogado Nestor Enrique Sanchez Arias, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 403. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO