CE-41001-23-31-000-2003-00135-02(1670-09)-2010

PRIMA TECNICA - Beneficiarios. Regulación legal / RECONOCIMIENTO DE PRIMA TECNICA - Requisitos / ENTIDADES TERRITORIALES - No pueden regular la prima técnica / PRIMA TECNICA EN EL HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO ESE - Ilegalidad El artículo 1 del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la Prima Técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño. Las entidades descentralizadas del orden territorial no tienen derecho a regular la prima técnica para sus empleados, pues dicha potestad esta dada exclusivamente para los entes descentralizados del nivel nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00135-02(1670-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO

ESE Demandado: JUSTO GERMAN OLAYA RAMIREZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 28 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Hospital

Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva E.S.E. contra JUSTO

GERMAN OLAYA RAMIREZ.

LA DEMANDA Estuvo orientada por parte del Hospital Universitario en ejercicio de la acción de lesividad, a obtener la nulidad del Documento Acuerdo de 19 de junio de 1995, suscrito entre el Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital mencionado; y la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995 que reconoció la prima técnica al personal médico del Hospital General de Neiva dentro de los que se encuentra el demandado. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 19 de junio de 1995 el Departamento del Huila, el Hospital General Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, suscribieron un “Documento Acuerdo” en el cual se comprometieron a otorgar una prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que lo acrediten, por valor correspondiente al 40% del salario básico para el año de 1995.

El reconocimiento de la prima mencionada se acordó hacerlo a partir del 1º de julio de 1995 y el pago a partir del 30 de septiembre con retroactividad. Igualmente acordaron el incremento a un 50% a partir del 1º de enero de 1996, el cual se pagaría a partir del 30 de julio del mismo año, así como otorgar una prima técnica por evaluación de desempeño a los médicos que no reúnan los requisitos exigidos para la prima técnica por formación avanzada. Con fundamento en el acuerdo anterior, el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una prima técnica en valor del 40% de la asignación básica mensual, a todos los médicos del hospital incluyendo al demandante. El hospital otorgó la prima técnica con base en el criterio de evaluación de desempeño, razón por la cual esta no es factor salarial. Amparado en el “Documento Acuerdo” de 19 de junio de 1995 y sin mediar acto administrativo, el Hospital incrementó al 50% la prima técnica del demandado a partir del 20 de junio de 1996. A la fecha en que se otorgó la prima técnica, el actor no se encontraba nombrado en propiedad, pues fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 1984ª de 20 de junio de 1995, y en propiedad a través de la Resolución No. 3143 de 20 de agosto de 2006. El demandado presentó calificación de servicios inferior al 90% exigida para continuar con el disfrute de la prima técnica, durante los periodos comprendidos

entre el 1º de noviembre de 1997 y el 30 de abril de 1998 (886 puntos), y del 1º de marzo de 1999 al 29 de febrero de 2000 (892 puntos). A pesar de otorgar irregularmente la prima técnica y de la calificación inferior al 90% requerido, en la actualidad el Hospital continúa pagando al demandado el 50% de su salario por concepto de prima técnica, la cual no constituye factor salarial. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 122 y 150 numeral 19, literales e. y f.; Ley 4ª de 1992, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículo 195, numeral 5; Ley 10 de 1990, artículo 30; Ley 60 de 1990, artículo 2, numeral 3; Decreto 1661 de 1991, artículos 1, 2, 8 y 9; Decreto 2164 de 1991, artículos 1, 5 y 7; Decreto 1724 de 1997, artículos 1, 2 y 3; Decreto 1919 de 2002, artículo 2; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416. CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado no contestó la demanda. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 160 a 173), con la siguiente argumentación: Mediante el Decreto 1661 de 1991 el Gobierno Nacional definió la prima técnica, el campo de aplicación, los criterios para otorgarla, los niveles administrativos, limites, competencia y procedimiento para el reconocimiento, junto con la forma

de pago, temporalidad y posibilidad de que se otorgue en entidades descentralizadas del orden nacional. Frente al reconocimiento de esta prestación en entidades descentralizadas del orden nacional, el Decreto citado estableció que las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de la prima técnica, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que adopten. El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, sin embargo, el Consejo de Estado decretó la nulidad de este precepto al considerar que el Ejecutivo desbordó el marco de la facultad reglamentaria porque extendió esta prestación al nivel territorial sin tener en cuenta que la intención del legislador ordinario era que ésta comprendiera únicamente los empleos del nivel nacional. En ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la República expidió el Decreto 1724 de 1997 limitando el reconocimiento de la prima técnica a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Igualmente dispuso que los empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica que desempeñaron cargos diferentes a los señalados, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumpla las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de

su otorgamiento. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es un Empresa Social del Estado creada por Ordenanza 054 de 1998 la cual constituye una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, mientras estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2144 de 1991, la prima técnica de los servidores del hospital no podía reconocerse con base en el acuerdo suscrito entre el Gobierno Departamental, el Director de la entidad y los representantes del gremio médico, puesto que el órgano competente para crear esa prestación y fijar los criterios a tener en cuenta en su asignación, era la Junta Directiva. Al demandado no le asiste el derecho a percibir la prima técnica porque en el momento en que ésta fue concebida, la Junta Directiva del Hospital no había regulado expresamente el tema y además la mencionada prestación fue regulada exclusivamente para las entidades descentralizadas del orden nacional. Además teniendo en cuenta que durante dos periodos el demandado obtuvo un rendimiento laboral por debajo del 90%, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, que indica la pérdida de la prima técnica, el hospital debió cesar el pago de la prestación. A titulo de restablecimiento del derecho ordenó cesar el pago de la prestación mencionada, pero sin lugar a devolución de las sumas que fueron canceladas con antelación, según lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. en cuanto a que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior

cuya sustentación corre a folio 177 del expediente. Manifestó su inconformidad diciendo que frente al acto acusado operó el fenómeno denominado decaimiento del acto administrativo porque la Junta Directiva del Hospital profirió el Acuerdo 015 de 1997 mediante el cual se adoptó el régimen de la prima técnica y en el parágrafo del artículo segundo estableció que los empleados a quienes se les haya otorgado esta prestación, continuarán disfrutándola en la cuantía que se les reconoció; este Acuerdo es el nuevo marco jurídico y no los actos acusados. En una eventual declaratoria de nulidad del acto acusado, seguirá surtiendo efectos jurídicos la contraprestación de la prima técnica en virtud del Acuerdo 015 de 1997, que convalida el otorgamiento de la prima a favor del personal profesional reconocido con anterioridad por el acto demandado. Para la cesación de los efectos jurídicos se haría imperiosa y necesaria la salida de la normatividad jurídica prescrita en el Acuerdo 015 de 1997, que otorgó el régimen de prima técnica para los funcionarios del Hospital, acto que no fue demandado y que por tanto conserva su presunción de legalidad.. En el presente ausunto se realiza un juicio de legalidad de los fundamentos de la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995 sin contar con todos los litisconsortes necesarios, ya que dicho acto reconoció la prima técnica a mas de 115 profesionales, quienes no fueron convocados al presente proceso, requisito necesario para un pronunciamiento de fondo, pues el ente demandado inició igual

número de procesos. Por su profesión, el demandado tiene la confianza legítima para percibir la prima técnica dentro del ordenamiento jurídico y derivando un verdadero derecho adquirido que no puede ser desconocido por la administración, teniendo en cuenta la buena fe que no admite discusión alguna. Igualmente en materia laboral la Constitución contempla el principio de la norma más favorable el cual supone la coexistencia de normas de distinto origen formal, reguladoras de la misma materia y susceptibles de ser aplicadas a la solución del mismo caso. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el Doctor JUSTO GERMAN OLAYA RAMIREZ tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica, habiéndose desempeñado como Médico Especialista Cirujano del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Acto acusado Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995 (fl. 24) proferida por el Director del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, que reconoció la prima técnica al personal médico de la institución tanto especialistas como generales, incluyendo al demandado. De lo probado en el proceso Mediante el Documento Acuerdo de 19 de junio de 1995 (fl. ), el Departamento del Huila, el Hospital demandante y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, convinieron entre otras cosas el otorgamiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que así lo acrediten, y una prima

técnica por evaluación de desempeño para quienes no acrediten la situación anterior, por el valor correspondiente al 40% del salario básico para el año 1995, incrementado al 50% para el año 1996. Con base en el acuerdo anterior, el Director del Hospital reconoció la prima técnica al demandado mediante la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995 (fl. 24), que reconoció el 40% sobre la asignación mensual al personal médico de la institución, por prima técnica por evaluación de desempeño a partir del mes de julio de 1995. Los puntajes que obtuvo en su calificación de desempeño fueron los siguientes: Puntaje Puntaje Periodo Calificado Obtenido Máximo Porcentaje De 1 de noviembre de 1997 a 30 de abril de 1998 886 puntos 1000 puntos 86.6% (Fl. 31) De 1 de marzo de 1999 a 892 puntos 1000 puntos 89.2% 29 de febrero de 2000 (Fl. 30) Análisis de la Sala El régimen de la prima técnica El artículo 1 del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la Prima Técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de

la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño. El tenor literal de los artículos 1 y 5 del Decreto 2164 de 1991 es el siguiente: “Artículo 1: La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.” “Artículo 5: De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un

porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.”. De conformidad con las normas transcritas se concluye que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño. Naturaleza jurídica de la Prima Técnica El Decreto 1661 de 1991 en el artículo 9 contempló la posibilidad de reconocer la prima técnica en las entidades descentralizadas con el siguiente tenor literal: “Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.”. Así mismo, el artículo 7 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, frente a los empleos susceptibles de asignación de prima técnica estableció:

“EI jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a las disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según su caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente decreto.”. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas Departamentales o Consejos, según el caso. Están compuestas por aquellas entidades prestadoras de servicios de salud de orden público. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es una Empresa Social del Estado creada por la Asamblea Departamental del Huila según consta en la Ordenanza 054 de 1998 (fl. 34), es decir que es una entidad pública descentralizada del orden departamental; la Junta Directiva de la entidad demandante reconoció la prima técnica según lo previsto por el artículo trascrito. El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 establecía que los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrían adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades

específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. Sin embargo ese artículo fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 19981, con la siguiente argumentación: “De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

Veamos: La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su 1 Consejero Ponente Dr. Silvio Escudero Castro, Exp. 11955, Actor: Félix Hoyos Lemus, Demandado: Gobierno Nacional. aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la

República expidió Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9° lo siguiente: “Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.” Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. … Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de

Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.”. Lo anterior indica que las entidades descentralizadas del orden territorial no tienen derecho a regular la prima técnica para sus empleados, pues dicha potestad esta dada exclusivamente para los entes descentralizados del nivel nacional. Por lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de las entidades descentralizadas, creadas en el nivel territorial, esta viciado de ilegalidad, ya que su sustento legal se declaró nulo mediante la sentencia transcrita, la cual advierte que la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República mediante la Ley 60 de 1990, estuvo encaminada al reconocimiento prestacional, exclusivamente del nivel nacional, por lo tanto, cualquier reconocimiento fuera de ese orden, es ilegal. Sin embargo, la entidad demandante reconoció y pagó esta prestación incurriendo ella misma en un constante error del cual el demandado no tiene la obligación de asumir, por lo que es del caso aclarar que las sumas pagadas por este concepto no son susceptibles de devolución en virtud de lo establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que indica lo siguiente:

“CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

…

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”.

De lo anterior concluye la Sala que el restablecimiento del derecho en el presente caso esta orientado a la cesación del pago de la prima técnica, razón por la cual el proveído que accedió a las suplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 28 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., contra el señor Justo Germán Olaya Ramírez, en ejercicio de la acción de lesividad.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA