CE-41001-23-31-000-2003-00232-01(AP)-2005

INCENTIVO - Distribución según la responsabilidad de las entidades / LEGITIMACION EN PASIVA EN ACCION POPULAR - El municipio es garante de los servicios públicos domiciliarios No le asiste razón a la apelante en cuanto alega que no existe causa para vincularla en el fallo de esta acción popular, ni siquiera como garante del cumplimiento de las obligaciones u órdenes que le impone a las Empresas Públicas de Neiva, pues justamente lo que la norma (art. 5 ley 142/94) le impone es “asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio”, de allí que como lo ordenado en el fallo persigue justamente que se den esas condiciones de prestación del servicio objeto del sub lite, el ente llamado ser garante de que éste se cumpla por la empresa en mención es en primer orden el municipio de Neiva. Lo anterior, sin perjuicio de la intervención de otras instancias que por virtud de la ley y de los reglamentos vigile la correspondiente actividad, de allí que el recurso no tenga vocación de prosperar y se deba, entonces, confirmar la sentencia apelada en cuanto el artículo primero del fallo declaró “que no prospera la excepción de ‘Inexistencia de causa para accionar contra el municipio de Neiva’”; el artículo tercero, en tanto ordena “al municipio de Neiva garantizar que el servicio de alcantarillado se preste eficientemente en

dicha zona”. Sin embargo, se debe advertir que el grado de responsabilidad del municipio es menor al de la empresa en mención, pues ésta es la directamente encargada de prestar el servicio público domiciliario y por ende la que debe estar más atenta a que se preste en las circunstancias que exige la ley. Por consiguiente se modificará el numeral quinto en la parte que dispone que el incentivo deberá ser cancelado por las demandadas EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA y MUNICIPIO DE NEIVA, en el sentido de establecer que de los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes señalados como incentivo, la primera pagará ocho (8) y el Municipio, dos (2).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero del dos mil cinco (2005) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00232-01(AP)

Actor: PABLO EMILIO MORENO RAMIREZ

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA Y MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Neiva, una de las dos entidades demandadas, contra la sentencia de 2 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto declaró no probada la excepción de inexistencia de causa en la presente acción popular.

I.- LA DEMANDA PABLO EMILIO MORENO presentó demanda de acción popular contra las

Empresas Públicas de Neiva y/o el municipio de Neiva, para que el Tribunal Administrativo del Huila acceda a las siguientes 1.- Pretensiones: Que ordene la restitución de los tramos de alcantarillados correspondientes a la calle 1C y carreras 15 y 15B, carrera 19 entre calles 1C y 1D y carrera 16 entre calle 1D y carrera 19, por haber cumplido ya su vida útil en forma general, con el fin de que se proteja el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y a seguridad y salubridad pública, así como evitar los perjuicios a la salud y al bienestar ocasionados por el estado de las vías en los referidos tramos. 2.- Hechos y omisiones En escritos calendados en agosto de 2001 y mayo de 2002 se solicitó la restitución o cambio del alcantarillado en las vías mencionadas, por generar grandes perjuicios a la comunidad debido al taponamiento de la tubería, la cual tiene más de 35 de años de uso. En respuesta a esas peticiones la empresa demandada ha desplazado funcionarios suyos al lugar, quienes han hecho las evaluaciones y propuestas respectiva, pero le ha manifestado al peticionario que la obra sea realizará tan pronto disponga de los recursos necesarios para ello, sin que hasta la fecha se haya corregido la situación. Sólo se reparó un pequeño tramo, pero el resto de la tubería sigue deteriorada.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. Las EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P. dicen que el único tramo que

requiere restitución es el de la calle 1D entre carreras 16 y 18 por el deterioro y

desgaste mayor que presenta, por lo cual con fecha 1 de abril de 2003 suscribió la orden de trabajo Núm. 38A para la ejecución de la obra según las especificaciones dadas en la orden de trabajo No. 18 suscrita el 11 de febrero de 2003, lo que comprenderá un tramo aproximado de 70 metros, por valor de $ 10.028.957.oo y un tiempo de ejecución de 15 de días calendario contados a partir de la fecha de aprobación de la póliza de cumplimiento . Manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda por no existir violación o amenaza de los derechos colectivos invocados, pues los demás tramos señalados por el actor funcionan normalmente. 2.- El municipio manifiesta que la entidad competente para darle solución son las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y solicita que se tengan en cuenta los informes técnicos rendidos sobre problema. Por tanto se opone a las pretensiones de la demanda dirigidas en su contra y propone la excepción de inexistencia de causa para accionar contra él. III.- LA PROVIDENCIA APELADA El a quo desestimó la excepción propuesta por el Municipio al considerar que en virtud del artículo 5º de la Ley 142 de 1994 es competencia de los municipios asegurar la eficiente prestación de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada. En cuanto al fondo del asunto concluye que no encuentra vulnerado el derecho colectivo a la seguridad, empero sí el de salubridad pública, respecto del cual existe un daño contingente por la presencia de aguas negras en la vía peatonal,

que debe prevenir quien tiene el deber de remediar la situación del alcantarillado. Asimismo, el derecho colectivo a gozar de un medio ambiente sano, debido a que por la antigüedad de las tuberías del sector se han presentado desprendimientos en la estructura y taponamientos en ellas, lo que genera rebosamiento, estancamiento y circulación de aguas negras en la vía peatonal de la zona, poniendo en riesgo la salud de los habitantes de la misma. En consecuencia, decidió proteger tales derechos colectivos, para lo cual ordena a las referidas empresas realizar los trabajos de reposición y mantenimiento de la red de alcantarillado ubicada en los tramos correspondientes a la calle 1C Bis entre carreras 19 y 20 y carrera 20 entre calles 1C y 1C bis, del barrio San Martín de Neiva, en un término no superior a seis (6) meses, y al municipio de Neiva garantizar que el servicio de alcantarillado se preste eficientemente en esa zona. De otra parte fijo el incentivo a favor del actor en 10 salarios mínimos legales vigentes mensuales, a cargo de las entidades demandadas. IV-. EL RECURSO El municipio de Neiva, estando en tiempo, apeló la sentencia para que sea decretada la existencia de la excepción presentada por ella en la contestación de la demanda; se precise los alcances de la expresión GARANTIZA que se utiliza en los numerales dos y tres de la parte resolutiva, y sea revocado el artículo quinto de la misma o se modifique en el sentido de excluirlo de la obligación de pagar a prorrata el incentivo. Al efecto aduce que el mantenimiento de las redes de alcantarillado no es una

carga u obligación suya, sino de las Empresas Públicas de Neiva, la cual tiene autonomía en desarrollo de su objeto social, tal como quedó acreditado en el proceso, y no es claro el fallo al establecer que el municipio debe garantizar la ejecución de lo que en él se ordena, y se le condena a pagar el incentivo sin tener en cuenta que la sentencia no es estimatoria habida cuenta de que el proceso terminó de manera anormal y el incentivo no fue objeto de discusión en la diligencia de pacto de cumplimiento ni se dejó en manos del Tribunal su reconocimiento.

V-. CONSIDERACIONES

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- Si bien no milita en el plenario el certificado de constitución y gerencia de las Empresas Públicas de Neiva ni los estatutos de las mismas, de las piezas que obran en el expediente se puede colegir claramente que es una Empresa de Servicios Públicos, y por lo mismo dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y que como tal es la encargada y responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y

alcantarillado en la ciudad de Neiva, luego el municipio de Neiva no tiene ingerencia directa en tales servicios por no estar a cargo suyo. En consecuencia, la referida empresa de servicios públicos es una persona jurídica distinta a la del ente territorial demandado y la llamada a responder en primer orden en este proceso en virtud de que los hechos que le sirven de fundamento a la demanda se circunscriben exclusivamente a su actividad de prestación del servicio de alcantarillado. Sin embargo, el artículo 5º de la Ley 142 de 1994 establece que “Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”. Esa norma implica una competencia para organizar la prestación de tales servicios en forma tal que garanticen las condiciones señaladas en la norma, y que si lo hace mediante una empresa de servicios públicos, la responsabilidad directa de esa prestación se traslada a ésta, sin perjuicio de la facultad de vigilancia que puedan ejercer los órganos de control municipal, de acuerdo con la normativa que regula la organización y funcionamiento de tales empresas, amén de la inspección y vigilancia que sobre ellas ejerce el Gobierno Nacional a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Quiere decir que en caso de que se opte por ofrecer el servicio a través de una empresa de servicios públicos, la competencia del municipio se entenderá ejercida con la respectiva decisión de crearla, lo cual comprende también la posibilidad de modificarla y de suprimirla. Pero ello no significa que el municipio quede excluido de toda responsabilidad frente a las condiciones en que se preste el respectivo servicio, pues en principio éste es de cargo suyo, y lo que se ha dado en este caso es un mero proceso de descentralización administrativa municipal por servicios, de suerte que a la administración central le corresponde ejercer el control de tutela sobre el respectivo ente descentralizado. Así las cosas, no le asiste razón a la apelante en cuanto alega que no existe causa para vincularla en el fallo de esta acción popular, ni siquiera como garante del cumplimiento de las obligaciones u órdenes que le impone a las Empresas Públicas de Neiva, pues justamente lo que la norma le impone es “ asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio”, de allí que como lo ordenado en el fallo persigue justamente que se den esas condiciones de prestación del servicio objeto del sub lite, el ente llamado ser garante de que éste se cumpla por la empresa en mención es en primer orden el municipio de Neiva. Lo anterior, sin perjuicio de la intervención de otras instancias que por virtud de la

ley y de los reglamentos vigile la correspondiente actividad, de allí que el recurso no tenga vocación de prosperar y se deba, entonces, confirmar la sentencia apelada en cuanto el artículo primero del fallo declaró “ que no prospera la excepción de ‘Inexistencia de causa para accionar contra el municipio de Neiva’”; el artículo tercero, en tanto ordena “al municipio de Neiva garantizar que el servicio de alcantarillado se preste eficientemente en dicha zona”. Sin embargo, se debe advertir que el grado de responsabilidad del municipio es menor al de la empresa en mención, pues ésta es la directamente encargada de prestar el servicio público domiciliario y por ende la que debe estar más atenta a que se preste en las circunstancias que exige la ley. Por consiguiente se modificará el numeral quinto en la parte que dispone que el incentivo deberá ser cancelado por las demandadas EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA y MUNICIPIO DE NEIVA, en el sentido de establecer que de los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes señalados como incentivo, la primera pagará ocho (8) y el Municipio, dos (2). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. CONIFIRMASE el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, de 2 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en la presente acción popular, que declaró “que no prospera la excepción de ‘Inexistencia de causa para accionar contra el municipio

de Neiva’. SEGUNDO. CONFIRMANSE los numerales SEGUNDO y TERCERO de la misma sentencia en cuanto ordenan “al municipio de Neiva garantizar que el servicio de alcantarillado se preste eficientemente en dicha zona”. TERCERO. MODIFICASE el numeral QUINTO de dicha sentencia en cuanto dispone que el incentivo deberá ser cancelado por las demandadas EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA y MUNICIPIO DE NEIVA, y en su lugar SEÑALASE que de ese monto las EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA deberán pagar ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes y el municipio de Neiva deberá pagar dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 27 de enero del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO