CE-41001-23-31-000-2003-0027-01(1661-03)-2003

RECHAZO DE DEMANDA - Auto que la inadmite por caducidad de la acción, es improcedente / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO - Prestación Periódica Como se lee de los antecedentes antes citados, el objeto del asunto sometido a estudio se encamina a definir si frente al acto administrativo acusado recayó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción o, si como lo alega la entidad demandante, podía ser demandado en cualquier tiempo por tratarse de una prestación periódica. La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial. La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial. La periodicidad de la prima técnica depende de que, una vez asignada, el beneficiario se encuentre percibiéndola, en caso contrario dejará de ser periódica. Desde esa perspectiva es claro para la Sala que el acto atacado reconoce una prestación periódica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad.

NOTA DE RELATORIA: Auto del 25 de mayo de 2000, expediente No. Interno. 58100, actor HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, Consejero Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA. Con salvamento de voto del Dr. TARSICIO

CACERES TORO.

(03/11/13, Sección Segunda. 0027, Ponente: Dr. JESÚS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE, Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicado número: 41001-23-31-000-2003-0027-01(1661-03)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO Demandado: OSCAR MORENO VARGAS Por haber sido negado inicialmente el proyecto presentado por el Doctor TARSICIO CACERES TORO, el suscrito Magistrado pasa a elaborar la ponencia aprobada por la mayoría, que decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 29 de enero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

La Demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad), el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, mediante apoderado, solicita se decrete la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por él: a) Acuerdo del 19 de junio de 1995 celebrado ente el Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y el Departamento del Huila, a través del cual, entre otros beneficios, se acordó otorgar una prima técnica por evaluación de desempeño; b) la Resolución No. 1968A de 15 de junio de 1995, expedida por el Director General del Hospital demandado, mediante la cual se le

reconoció y ordenó pagar una prima técnica por ese concepto, por valor del 40% de la asignación básica mensual, a OSCAR MORENO VARGAS; y c) Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995, por la cual se reconoció la prima técnica al personal médico del Hospital, entre otros a OSCAR MORENO VARGAS. El auto apelado. El a quo, mediante la providencia objeto del recurso, señaló que entre las fechas de los actos acusados, esto es, 19 de junio de 1995, 15 de junio de 1995 y 26 de septiembre de 1995, y la fecha de presentación de la demanda, 15 de enero de 2003, ya habían transcurrido más de los 2 años de que trata el artículo 136-7 del C.C.A. para el ejercicio oportuno de la acción. Así, aunque la parte actora manifiesta en el libelo demandatorio que por tratarse de actos reconocedores de prestaciones periódicas los actos acusados no están sujetos a caducidad, lo cierto es que la prima técnica no es una prestación periódica pues el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios. (fls. 47a 50 Exp.). Fundamento de la apelación. El demandante en procura de obtener la revocatoria del auto recurrido argumenta, en síntesis, lo siguiente: La prima técnica otorgada a los profesionales médicos del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es una prestación periódica, por lo que no está sujeta a caducidad.

La prima técnica fue otorgada con fundamento en el literal b) del art. 2º del Dcto. 1661 de 1991, es decir, por evaluación de desempeño, como consta en el Acuerdo del 19 de junio de 1995 y en la Resolución No. 3511 del 26 de septiembre de 1995, actos demandados. Conforme al art. 7 del Decreto 1661 de 1991 la prima técnica no constituye salario cuando se asigna con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo. Desde sus orígenes normativos (Decretos 2285 de 1968, 1912 de 1973 y 602 de 1977), la prima técnica ha tenido como objeto atraer o mantener personal altamente calificado en cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La prima técnica, en vigencia de los artículos 52 a 57 del Decreto Ley 1042 de 1978, tenía carácter salarial, sin distinción alguna por su origen o por los criterios de asignación. No obstante, la Ley 60 de 1990 otorgó al Presidente de la República facultades para adicionar a tales criterios el de la evaluación del desempeño, disponiendo expresamente que en este caso no constituiría factor salarial (art. 2 numeral 3) y esta autorización legal derivó en el Dcto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, que, a su vez, derogó expresamente los artículos 52 a 57 del Dcto. Ley 1042 de 1978. El criterio especial de evaluación del desempeño, como excepción al factor salarial, fue aplicado, además, para los magistrados de las altas

cortes en el Dcto. Ley 1016 de 17 de abril de 1991. De acuerdo con el criterio formal es la Ley la que determina si una compensación es o no factor salarial, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C279 de 24 junio de 1996, que declaró exequible la frase “sin que constituya factor salarial”, para la evaluación de desempeño reglada en el art. 2º de la Ley 60 de 1990 y los arts. 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. Para la Corte Constitucional, “la norma (inciso 3. Art. 136 D.L. 01/84 subrogado por el art. 23 del D.E. 2304/89) ... se refiere al acto administrativo que afecta a la entidad en lo concerniente al reconocimiento de prestaciones periódicas que benefician a un particular o servidor del Estado. En esta situación, es procedente la demanda en cualquier tiempo, por parte de aquella, a fin a fin de obtener la nulidad de la correspondiente providencia del reconocimiento decretado sin sujeción a los ordenamientos superiores.”’. Para el Consejo de Estado, cuando la prima técnica se percibe como factor salarial y de forma habitual constituye retribución directa de los servicios prestados y por ello no se considera como una verdadera prestación periódica, al ser reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual y no como prestación periódica, luego, en sentido contrario, sí hay lugar a demandarla en cualquier tiempo. Para resolver, SE CONSIDERA: Como se lee de los antecedentes antes citados, el objeto del asunto

sometido a estudio se encamina a definir si frente al acto administrativo acusado recayó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción o, si como lo alega la entidad demandante, podía ser demandado en cualquier tiempo por tratarse de una prestación periódica. El artículo 136 del C.C.A, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé. /.../

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición. /.../” Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se aparta de los planteamientos que expuso el Tribunal para rechazar la demanda por caducidad de la acción pues los actos acusados reconocen prestaciones periódicas.

Esta Sala de Sección, por auto del 25 de mayo de 2000, expediente No. Interno. 581-00, actor HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, Consejero Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, sostuvo: “La excepción está contenida en su numeral 2º., conforme al cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en

cualquier tiempo por la administración o por los interesados”. La prima técnica no es una prestación periódica, pues en casos como el de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios prestados. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia de marzo 10 de 1994, al revisar la constitucionalidad de la frase “y los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo”, y en lo aplicable al caso concreto, sostuvo: “Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de éste que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador. La doctrina (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo VI, págs. 385 y 386) distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o

infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes, por lo general se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso de carácter vitalicio. […]” En síntesis, lo que la entidad actora pretende en esta oportunidad es instaurar la acción, -que no puede ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho-, para conseguir la anulación de la resolución No. 075 de septiembre 22 de 1995, por “la cual se reconoce el derecho a prima técnica y se ordena su pago”; empero, en este supuesto dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica.” Esta posición debe ser rectificada por la Sala pues es un hecho notorio que las prestaciones ya no sólo cubren riegos y necesidades del trabajador sino que tienen una connotación más amplia, es decir, también se emplean para incentivar al trabajador, como en el caso de la prima técnica, sin que constituya, en el caso de la prima por evaluación de desempeño, retribución directa de los servicios por él prestados. Como aceptación de esta situación de hecho que se viene presentando, la Sala considera que la jurisprudencia debe acoger el concepto de prestación en sentido lato, incluyendo la impugnación de prestaciones como la denominada prima técnica que se otorga a título de reconocimiento económico a funcionarios altamente calificados o por evaluación del desempeño, en determinado porcentaje de la asignación básica mensual.

La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial. La periodicidad de la prima técnica depende de que, una vez asignada, el beneficiario se encuentre percibiéndola, en caso contrario dejará de ser periódica. Desde esa perspectiva es claro para la Sala que el acto atacado reconoce una prestación periódica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad. Se agrega a lo anterior la consideración de que el artículo 136 del C.C.A. es norma procesal, no laboral, razón por la cual su alusión a las “prestaciones periódicas” no debe restringirse a su acepción laboral sino que debe extenderse a toda prestación que se recibe con carácter periódico. Así las cosas se revocará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, RESUELVE: Revócase el auto del 29 de enero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se rechazó la demanda instaurada por el Hospital Universitario HERNANDO MONCALENO PERDOMO E.S.E. por caducidad de la acción. En su lugar, el Tribunal proveerá sobre la admisibilidad de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la

fecha.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

CONSEJO DE ESTADO

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SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicado número: 41001-23-31-000-2003-0027-01(1661-03)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO

Demandado: OSCAR MORENO VARGAS SALVAMENTO DE VOTO Respetuosamente me permito sustentar el salvamento de voto que hice al auto del trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) proferido por la Sección Segunda de esta H. Corporación con ponencia del M.P. Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, que REVOCÓ la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso de la referencia, que rechazó la demanda por caducidad de la acción; y, en su lugar, dispuso que este proveyera sobre su admisibilidad.

LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., (lesividad), el 15 de enero de 2003, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, que afecta a OSCAR MORENO VARGAS, a través de la cual solicita que se decrete la

nulidad de los siguientes actos administrativos que expidió : a) Acuerdo del 19 de junio de 1995 celebrado ente el Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y el Departamento del Huila, a través del cual, entre otros, se acordó otorgar una prima técnica por evaluación de desempeño; b) la Resolución No. 1968A de 15 de junio de 1995, expedida por el Director General del Hospital demandado mediante la cual se le reconoció y ordenó pagar una prima técnica por ese concepto por valor del 40% de la asignación básica mensual a Oscar Moreno Vargas; y c) Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995 por la cual se reconoció la prima técnica al personal médico del Hospital, entre otros a Oscar Moreno Vargas. RECHAZO DE LA DEMANDA. El Tribunal rechazó la demanda por caducidad de la acción, teniendo en cuenta : Que entre las fechas de los actos acusados, esto es, el 19 de junio de 1995, el 15 de junio de 1995 y el 26 de septiembre de 1995, y la del 15 de enero de 2003, de la presentación de la demanda ya habían transcurrido más de los 2 años de que trata el artículo 136-7 del C.C.A. para el ejercicio oportuno de la acción. Que aunque la actora en el libelo demandatorio manifieste que por tratarse de actos reconocedores de prestaciones periódicas no están sujetos a caducidad, lo cierto es que la prima técnica no es una prestación periódica, pues como el caso de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir que constituye

retribución directa de los servicios. (fls. 47a 50 Exp.). LA APELACIÓN Y SU TRAMITE. La recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto apelado, manifiesta, en síntesis : Que la prima técnica otorgada a los profesionales médicos del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es una prestación periódica, por lo que no está sujeta a caducidad. Que la prima técnica fue otorgada con fundamento en el literal b) del art. 2º del Dcto. 1661 de 1991, es decir por evaluación de desempeño como consta en el Acuerdo del 19 de junio de 1995 y en la Resolución No. 3511 del 26 de septiembre de 1995 demandados. Que conforme al art. 7 del Decreto 1661 de 1991 la prima técnica no constituye salario cuando se asigna con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo. Que la prima técnica en vigencia de los artículos 52 a 57 del Decreto Ley 1042 de 1978, tenía carácter salarial, sin distinción alguna en su origen o criterios. Que no obstante la Ley 60 de 1990 otorgó al Presidente de la República facultades para adicionar a tales criterios el de la evaluación del desempeño, disponiendo expresamente que en este caso no constituiría factor salarial (art. 2 numeral 3) y esta autorización legal derivó en el Dcto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, que a su vez derogó expresamente los artículos 52 a 57 del Dcto. Ley 1042 de 1978.

Que el mencionado criterio especial de la evaluación del desempeño como excepción al factor salarial fue aplicado además para los magistrados de las altas cortes en el Dcto. Ley 1016 de 17 de abril de 1991. Que de acuerdo con el criterio formal, es la Ley la que determina si una compensación es o no factor salarial, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C279 de 24 junio de 1996 que declaró exequible la frase ‘sin que constituya factor salarial’ para la evaluación de desempeño reglada en el art. 2º de la Ley 60 de 1990 y los arts. 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. Que para la Corte Constitucional, ‘la norma (inciso 3. Art. 136 D.L. 01/84 subrogado por el art. 23 del D.E. 2304/89) ... se refiere al acto administrativo que afecta a la entidad en lo concerniente al reconocimiento de prestaciones periódicas que benefician a un particular o servidor del Estado. En esta situación, es procedente la demanda en cualquier tiempo, por parte de aquella, a fin a fin de obtener la nulidad de la correspondiente providencia del reconocimiento decretado sin sujeción a los ordenamientos superiores’. Que para el Consejo de Estado, cuando la prima técnica se percibe como factor salarial y de una forma habitual, constituye retribución directa de los servicios prestados y por ello, no se considera como una verdadera prestación periódica, al ser reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada, y no como prestación periódica, luego en sentido contrario sí

hay lugar a la demanda en cualquier tiempo. Ahora, la Sección 2ª de esta Corporación, en providencia del 13 de noviembre de 2003 revocó el proveído apelado, al considerar, en síntesis, que los actos que se están demandando en el sub lite reconocen una prestación periódica susceptible de demandarse en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad. Dicho proveído en lo pertinente señaló: “... Esta Sala de Sección, por auto del 25 de mayo de 2000, expediente No. Interno. 581-00, actor HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, Consejero Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, sostuvo: ‘La excepción está contenida en su numeral 2º., conforme al cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”. La prima técnica no es una prestación periódica, pues en casos como el de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios prestados. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia de marzo 10 de 1994, al revisar la constitucionalidad de la frase “y los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo”, y en lo aplicable al caso concreto, sostuvo: “Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o

necesidades de éste que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador. La doctrina (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo VI, págs. 385 y 386) distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes, por lo general se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso de carácter vitalicio. […]” En síntesis, lo que la entidad actora pretende en esta oportunidad es instaurar la acción, -que no puede ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho-, para conseguir la anulación de la resolución No. 075 de septiembre 22 de 1995, por “la cual se reconoce el derecho a prima técnica y se ordena su pago”; empero, en este supuesto dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir,

como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica.” Esta posición debe ser rectificada por la Sala pues es un hecho notorio que las prestaciones ya no sólo cubren riegos y necesidades del trabajador sino que tienen una connotación más amplia, es decir, también se emplean para incentivar al trabajador, como en el caso de la prima técnica, sin que constituya, en el caso de la prima por evaluación de desempeño, retribución directa de los servicios por él prestados. Como aceptación de esta situación de hecho que se viene presentando, la Sala considera que la jurisprudencia debe acoger el concepto de prestación en sentido lato, incluyendo la impugnación de prestaciones como la denominada prima técnica que se otorga a título de reconocimiento económico a funcionarios altamente calificados o por evaluación del desempeño, en determinado porcentaje de la asignación básica mensual. La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial. La periodicidad de la prima técnica depende de que, una vez asignada, el beneficiario se encuentre percibiéndola, en caso contrario dejará de ser periódica. Desde esa perspectiva es claro para la Sala que el acto atacado reconoce una prestación periódica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad. Se agrega a lo anterior la consideración de que el artículo 136 del C.C.A. es norma procesal, no laboral, razón por la cual su alusión a

las “prestaciones periódicas” no debe restringirse a su acepción laboral sino que debe extenderse a toda prestación que se recibe con carácter periódico. Así las cosas se revocará el auto recurrido...”.. De la anterior providencia disiento por lo siguiente: A.- La normatividad relevante El Decreto Ley No. 1661 de 1991, consagró: “Art. 1º Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto. .... Art. 2º. Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño.” Art. 7º. Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La prima técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación.

La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2º del presente decreto; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”. El Decreto Reglamentario 2164 de 1991, en su artículo 5º. consagró: “Art. 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. ...”.

De lo anterior se colige : Que el objeto de la prima técnica no fue otro que el de atraer o mantener al personal altamente calificado para el desempeño de cargos de especial responsabilidad o de funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, a través de dos criterios alternativos: la acreditación del título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años; o la evaluación

del desempeño. Que el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño presupone el cumplimiento de los requisitos (en este caso 90% del total de puntos que componen la calificación), y la expedición del acto de reconocimiento de dicha prima expedido por la administración. Que el carácter de la prima técnica por evaluación de desempeño, conforme a la ley, no constituye factor salarial (art. 7 Dcto. 1661/91, transcrito). Ahora, lo que realmente debe entenderse es que dicha prima no puede tenerse en cuenta para liquidar prestaciones periódicas, pues, de todas maneras, no se puede desconocer que ella se reconoce y paga por los servicios prestados. A manera de ejemplo, la prima especial creada por la Ley 4ª de 1992 ( art. 14), entre otros para los magistrados, también señaló que dicha prima no tenía carácter salarial, pero con la única finalidad de que dicho concepto no fuera incluido en las correspondientes liquidaciones de prestaciones sociales económicas y de ahí que en la cesantía y prima de navidad de los magistrados de las altas cortes no se tiene en cuenta dicha prima. Sin embargo, la Ley 333 de 1996 modificó el art. 13 de la Ley 4ª de 1992 en el sentido que dicha prima si tendría relevancia pero exclusivamente para efectos pensionales; es decir, que en la liquidación de las demás prestaciones no puede incluirse dicho factor. Que la caducidad de la acción, relacionada con reclamaciones sobre la PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO, sólo puede ser la prevista en el C. C. A. respecto de

DERECHOS UNITARIOS SALARIALES Y SEGÚN LA PERSONA QUE DEMANDE (el empleado o la entidad estatal). Pero, antes es necesario determinar la NATURALEZA de la prima técnica (salario o prestación social) y su relevancia en el campo de la caducidad de las acciones. Veamos : El Decreto Ley 1042 de 1978, aplicable en el campo nacional, entre otros aspectos reguló LAS ESCALAS DE REMUNERACIÓN de los empleos. Esta disposición contempló los factores SALARIALES de los empleados estatales, a los que se refiere, así : Art. 42 De otros factores de salario. Además de la ASIGNACIÓN BASICA fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, CONSTITUYEN SALARIO todas las sumas que habitualmente y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario : a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto

b. Los gastos de representación

c. LA PRIMA TECNICA

d. El auxilio de transporte e. El auxilio de alimentación f. La prima de servicio g. La bonificación por servicios prestados h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” Esta dis