CE-41001-23-31-000-2003-00470-01(AP)-2006

MURO DE CONTENCION Y ANDENES - Modificación del plazo de cumplimiento para estudios técnicos, diligencias administrativas y presupuestales / MUNICIPIO DE NEIVA - Muro de contención y andenes: modificación del plazo de cumplimiento El a quo en la sentencia impugnada amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, ordenando al municipio de Neiva en el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma construir un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 de esa ciudad, así como reparar los andenes en dicho sector, para lo cual le concedió el término que resta para concluir el año 2005, término que estimó suficiente para realizar las actuaciones administrativas o contractuales pertinentes. El municipio de Neiva impugnó la anterior decisión, aduciendo que para la ejecución de las obras ordenadas se requiere contar con los respectivos recursos y que el proyecto se encuentre debidamente inscrito en el Banco de Proyectos Municipal, y que para la vigencia fiscal de 2005 el municipio no tiene la disponibilidad presupuestal para el efecto. En tal sentido, estima la Sala que la decisión impugnada parcialmente debe ser modificada, como quiera que el plazo concedido para la ejecución de las obras de infraestructura y para la recuperación del espacio público allí señalado no resulta suficiente, ante la necesidad de adelantar previamente gestiones para la obtención de los recursos necesarios para llevar a cabo esas labores, así como de realizar los estudios técnicos pertinentes que determinen el tipo de obra civil más conveniente para evitar el deslizamiento de terreno en la calle 19 a la altura de las

carreras 20 a 23 del municipio de Neiva, esto es, si muros de contención u otra obra similar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00470-01(AP)

Actor: ELESBAN WINDY ANDRADE SOLORZANO

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 20 de mayo de 2003, el ciudadano Elesban Windy Andrade Solórzano promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Neiva, en procura de que se ampare el derecho e interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Huila ordene a la parte demandada el arreglo

y recuperación del espacio público correspondiente a la vía peatonal de la calle 19 entre carreras 20 a 23 y de la calle 20 entre carreras 34 a 36 del municipio de Neiva.

2. Los hechos: Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes:

1.- El sector de la calle 20 entre las carreras 34 a la 36 del municipio de Neiva,

que comunica los barrios Bugambiles y los Guaduales, no ha sido urbanizado a ningún lado de la avenida, la cual solamente cuenta en uno de sus costados con andenes peatonales construidos hace tiempo. 2.- Debido al paso del tiempo ese espacio público se ha ido perdiendo, pues se ha convertido el lado de la Avenida que posee anden en un botadero de desechos de construcción, dejando sin lugar por donde pasar a los peatones que transitan entre las carreras 34 y 36, quienes deben hacerlo sobre la acera de la avenida con peligro para su integridad personal, por ser la misma una avenida de gran transito vehicular. 3.- Ese botadero de desechos ha generado, además de la imposibilidad de gozar del espacio público, que se empeore el mal aspecto que ya tiene el lugar, dado que en el futuro se puede convertir en un foco de enfermedades. 4.- De otro lado, en la calle 19 entre carreras 20, 21, 22, y 23, conocida como la Avenida Bugambiles, el espacio público para el paso de peatones se encuentra en muy malas condiciones por razón del paso del tiempo y de la falta de mantenimiento. 5.- Por los dos lados de la avenida, tanto al lado que da hacia el batallón como el que da hacia el barrio la Libertad, ha habido derrumbamientos de la montaña que poco a poco han ido taponando el anden. 6.- Estos deterioros del espacio público peatonal hacen que los transeúntes tengan que caminar por la acera de la avenida poniendo en peligro su integridad personal, teniendo que usar el asfalto hasta donde se encuentre en buen estado el espacio público.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- El municipio de Neiva, contestó en tiempo la demanda y solicitó que se desestimen sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 1.- Indicó que el estado actual de la calle 20 entre carreras 34 y 36 es bueno, pues ésta se encuentra pavimentada en asfalto y no presenta ningún deterioro, los andenes de esta vía son de 80 centímetros, pero se han ido disminuyendo debido al no mantenimiento de los lotes que se encuentran en el sector y que están abandonados. 2.- Precisó que no es cierto que los transeúntes tengan que transitar por la avenida, dado que ese sector cuenta con andenes al costado derecho de la vía. 3.- Señaló, además, que los propietarios de los lotes que se encuentran en ese sector no hacen mantenimiento a dichos predios, permitiendo posiblemente que particulares arrojen derechos de materiales de construcción en ellos; advirtió, en todo caso, que quien debe retirar los materiales que obstaculizan la vía son las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., pues su objeto social es la prestación y operación del servicio público de aseo. 3.- Anotó que aunque hay partes de la vía peatonal que se encuentran deteriorados en el otro sector de la cuidad a que se refiere la demanda, los peatones pueden transitar por ella. 4.- Destacó que el municipio de Neiva está programando tres intervenciones de considerable importancia en cuanto al manejo del espacio público en la Comuna Cinco, que comprende los barrios el Jardín, Guaduales y Buganviles, cobijados por el programa Red de Alamedas de la alcaldía similares a los realizados en la

avenida 26 del barrio Las Granjas, Cámbulos (calle 27), Bosque de Tamarindo (calle 26); tales intervenciones contemplan la recuperación del espacio público y el mejoramiento de la transitabilidad para los ciudadanos, a través de la construcción de sardinel prefabricado en concreto y adoquín peatonal de arcilla, así como la poda y recuperación de los árboles existentes, la siembra de árboles nuevos en sus jardineras, y el mejoramiento de la iluminación para la seguridad de los habitantes de dichos sectores. 5.- Informó que el Departamento de Planeación Municipal, ofició a las Empresas Públicas de Neiva para que señalice o adecue avisos que prohíban arrojar basura y desechos de construcción en el sector comprendido entre la calle 20 y carreras 34 a 36 de la ciudad, en sentido occidente a oriente frente a la urbanización los Guaduales, y para que coordine las labores de aseo y mantenimiento de dicho sector. 2.- Empresas Públicas de Neiva E.S.P., vinculada al proceso mediante auto de 9 de julio de 2003 como posible responsable de la vulneración del derecho colectivo invocado en este asunto, contestó la demanda en los siguientes términos: 1.- Señaló que el mantenimiento de los andenes de la calle 20 y la avenida de Buganviles, así como la preservación del espacio público adyacente, no es de la competencia de esta empresa. 2.- Anotó, de otro lado, que la formación de los botaderos de escombros y basuras obedece a que la comunidad de ese sector y de los sitios vecinos efectúa arrojos clandestinos, haciendo nugatorias las acciones que con alguna frecuencia realiza

el consorcio Ciudad Limpia del Huila para eliminarlos, quien además cuatro (4) veces al mes realiza el barrido y la limpieza de la avenida y sus separadores; informó que precisamente, de acuerdo con el cronograma de trabajos establecido, se realizará en próximos días una brigada de aseo en la zona, con la participación de la Empresa, Ciudad Limpia del Huila y la comunidad del sector. 3.- En ese sentido, se opuso a las pretensiones de la demanda en cuanto a los hechos que de la misma le conciernen a la Empresa. 3.- Posteriormente, mediante auto de 2 de marzo de 2004, corregido el día 16 de ese mismo mes y año, se resuelve vincular en calidad de demandados a la Sociedad Okalá Ltda., y al Comando de la Novena Brigada del Ejercito, quienes contestaron la demanda, en su orden, en los siguientes términos: 3.1 La sociedad Okalá Ltda. se opone a todas las pretensiones, y señala que la violación del derecho colectivo la sustenta el demandante en dos aspectos, relacionados con dos predios distintos, ninguno de los cuales pertenece a dicha sociedad. Propone, con fundamento en ello, la excepción denominada “Ausencia de causa para demandar a Inversiones Okalá Limitada”. Afirma que, en todo caso, el predio relacionado que presenta invasión con escombros está en proceso de limpieza por parte de su propietario. 3.2 El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional afirmó que si bien es cierto el espacio público amerita estar en condiciones óptimas, también lo es que ello no es de responsabilidad del Ejército Nacional; igualmente, precisó que no se

puede a través de este tipo de acciones legalizar acciones de hecho, como pretender invadir terrenos o predios del Ejército para proyectar vías o servidumbres en predios privados. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 29 de julio de 2004, la cual se declaró fallida debido a que el demandante no compareció a la diligencia. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte actora. No intervino en esta etapa del proceso. 2.- La parte demandada. Solo intervino el Municipio de Neiva, para reiterar los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, y agregar que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se advierte que la Avenida Bugambiles se encuentra en buen estado, permitiéndose el transito vehicular como peatonal, ya que no existen residuos de materiales y los andenes no están obstruidos, salvo en un tramo menor frente a los predios de la Novena Brigada del Ejército Nacional – Batallón Tenerife, a quien le corresponde adelantar una obra de talud para evitar que siga el desprendimiento de piedras. De otra parte, señaló que la acción popular carece de contenido subjetivo y que, aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial de su ejercicio, ya que se actúa más en beneficio de la comunidad de la que el actor forma parte; además, advirtió que la sola presentación de la demanda no le da derecho al

incentivo al actor, más aun cuando se ha demostrado el desinterés de aquel en el desarrollo del proceso. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada el 11 de mayo de 2005, en la cual el a quo, luego de declarar no probada la excepción propuesta por la sociedad Okalá Ltda. y de referirse a las pruebas obrantes en el proceso, amparó el derecho e interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, ordenando en consecuencia al municipio de Neiva construir un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 de esa ciudad, lo mismo que reparar los andenes en dicho sector, para lo cual le concedió el término que resta para concluir el año 2005, término suficiente para realizar las actuaciones administrativas o contractuales pertinentes. Del mismo modo, ordenó a la entidad territorial demandada, adelantar las acciones administrativas y/o judiciales para el cerramiento de los predios en donde se depositan restos de materiales de construcción, ubicados en las carreras 34 a 36 entre calles 19 y 20 del municipio de Neiva, para lo cual igualmente concedió el termino atrás referido. Por su parte, en el numeral sexto de la parte resolutiva reconoció al actor un incentivo económico en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual ordenó cancelar al municipio de Neiva. Señaló que del acervo probatorio obrante en el expediente se pudo establecer la

obstrucción del espacio público - andenes - debido al derrumbamiento del talud al lado y lado de la calle 19, a la altura de las carreras 21 a 23, situación que exige del municipio la adopción de medidas para evitar que el deslizamiento de tierra continúe; de igual modo, se encuentra vulnerado el espacio público en el sector de las carreras 32 a 37 entre calles 19 y 20, pues se permite por parte de los propietarios de los inmuebles y de las autoridades encargadas del mantenimiento de las vías, que se arrojen residuos de materiales de construcción, sin ningún control por parte de las autoridades municipales. Destacó que la vulneración de dicho derecho colectivo es atribuible exclusivamente a la entidad territorial y no a las Empresas Públicas de Neiva, la cual ha venido cumpliendo su función de limpieza y recolección de los residuos que se arrojan a las vías y, en general, en el espacio público, tal como aparece demostrado en el plenario. Apuntó que tampoco puede atribuírsele responsabilidad al Ejército Nacional en relación con los predios en donde se encuentra la Novena Brigada, por cuanto es al municipio a quien le corresponde velar por la protección y defensa del espacio público, pues en el lugar donde se presenta el deslizamiento de la tierra sobre el anden ello ocurre por la inestabilidad del terreno y no por hechos que por acción u omisión sean imputables a esa Institución. De otra parte, apuntó que no se pudo establecer con certeza que los predios donde se depositan los sobrantes de materiales de construcción sea de propiedad de la sociedad Okalá Ltda., y que precisamente por ello es que se ordena al

municipio de Neiva iniciar todas las acciones administrativas y judiciales para el cerramiento de los inmuebles, lo cual implica que dentro de tales actuaciones se establecerá quiénes son los propietarios de los predios. VI.- EL RECURSO Dentro del término legal, el municipio de Neiva impugnó la anterior decisión, en orden a que sea modificada parcialmente en el numeral segundo de la parte resolutiva, con el fin de que se amplíe el plazo para la ejecución de la obra de construcción de un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19, a la altura de las carreras 20 a 23, y para la reparación de los andenes de dicho sector, teniendo en cuenta los trámites presupuestales y contractuales que se deben adelantar para el cumplimiento de dicha orden. Aduce, al respecto, que el a quo no tuvo en cuenta que para la ejecución de las obras ordenadas se requiere contar con los respectivos recursos y que el proyecto se encuentre debidamente inscrito en el Banco de Proyectos Municipal, y que para la vigencia fiscal de 2005 el municipio no tiene la disponibilidad presupuestal para el efecto. Manifiesta que lo anterior ha dado lugar, entre otros aspectos, a incluir dentro del presupuesto para la vigencia fiscal de 2006 los recursos requeridos para la ejecución de la obra ordenada, previo el trámite contractual respectivo, el cual también requiere de unos plazos prudenciales, teniendo en cuenta los imprevistos jurídicos, técnicos o naturales que se puedan presentar. VII.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo

88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, los cuales se estiman vulnerados por la ocupación de los andenes de la calle 20 entre carreras 34 a 36 y de la calle 19 entre carreras 20 a 23 del municipio de Neiva, los primeros, debido a que se convirtieron en un botadero de basura que impide el libre tránsito peatonal, y lo segundos, porque en ellos se presenta derrumbamiento de piedras, que

obstruyen el espacio público. En ese contexto, solicita la parte actora que se ordene a la entidad territorial demandada la recuperación y el mejoramiento del espacio público en los sectores antes citados. 3.- El a quo en la sentencia impugnada amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, ordenando al municipio de Neiva en el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma construir un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 de esa ciudad, así como reparar los andenes en dicho sector, para lo cual le concedió el término que resta para concluir el año 2005, término que estimó suficiente para realizar las actuaciones administrativas o contractuales pertinentes. 4.- El municipio de Neiva impugnó la anterior decisión, aduciendo que para la ejecución de las obras ordenadas se requiere contar con los respectivos recursos y que el proyecto se encuentre debidamente inscrito en el Banco de Proyectos Municipal, y que para la vigencia fiscal de 2005 el municipio no tiene la disponibilidad presupuestal para el efecto. En tal sentido, solicita que la sentencia de primer grado sea modificada parcialmente en el numeral segundo de la parte resolutiva, con el fin de que se amplíe el plazo para la ejecución de la obra de construcción de un muro de contención o similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19, a la altura de las carreras 20 a 23, y la reparación de los andenes de dicho sector, teniendo en cuenta los trámites presupuestales y contractuales que se deben adelantar para el cumplimiento de dicha orden.

5.- Pues bien, ha sido criterio reiterado de la Sala1 que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró, y que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtener los recursos necesarios En efecto, ciertamente la ejecución de una obra pública supone la disponibilidad de recursos así como el agotamiento del procedimiento legal de contratación de la misma, por lo que al emitirse una orden en esa dirección debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones financieras de los entes públicos y la naturaleza y alcance de las obras a realizar. Por lo tanto, ante una circunstancia como la alegada en la impugnación, es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que sí bien dichas gestiones no pueden ser inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya que en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. 6.- En tal sentido, estima la Sala que la decisión impugnada parcialmente debe ser modificada, como quiera que el plazo concedido para la ejecución de las obras de infraestructura y para la recuperación del espacio público allí señalado no resulta suficiente, ante la necesidad de adelantar previamente gestiones para la obtención de los recursos necesarios para llevar a cabo esas labores, así como de realizar

1 Entre otras, ver las sentencias de 25 de octubre de 2001 (exp. 2000-0512-01, C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo) y 24 de octubre de 2002 (exp. 2001-0904-01, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade). los estudios técnicos pertinentes que determinen el tipo de obra civil más conveniente para evitar el deslizamiento de terreno en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 del municipio de Neiva, esto es, si muros de contención u otra obra similar. En consecuencia, si hasta la fecha no lo ha efectuado, deberá el municipio demandado, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, iniciar y culminar las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para la consecución de los recursos necesarios para construir un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 de esa ciudad, así como reparar los andenes en dicho sector, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de seis (6) meses contados desde esa fecha. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia impugnada, para en su lugar disponer lo siguiente: ORDENASE al municipio de Neiva que, si hasta la fecha no lo ha efectuado, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta

sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para la consecución de los recursos necesarios para construir un muro de contención o una obra similar a lado y lado de la vía ubicada en la calle 19 a la altura de las carreras 20 a 23 de esa ciudad, así como reparar los andenes en dicho sector, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de seis (6) meses contados desde esa fecha. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el dieciséis (16) de marzo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa