CE-41001-23-31-000-2003-01069-01(0354-10)-2010

SUBSIDIO FAMILIAR - Finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR - Miembros de las fuerzas militares. Regulación / SUBSIDIO FAMILIAR - Factor salarial incluido en la liquidación de la asignación de retiro / SUBSIDIO FAMILIAR - No procede el reconocimiento por no cumplir con la calidad de oficial o suboficial en servicio activo Según definición dada por el legislador, que ahora adopta esta Sala, el subsidio familiar: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”. (art. 1º de la Ley 21/82). En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos, con hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales, sin distingo alguno, a quienes se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. es importante precisar que como se trata de una partida que ya fue tenida en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro, en principio no debe sufrir variación alguna y menos por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial como fue lo acontecido en este caso, pues dejó de ser concebida como subsidio al haberse trasformado en factor salarial.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTI CULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01069-01(0354-10)

Actor: JULIO FLOREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda incoada por JULIO FLÓREZ, contra la

Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. LA DEMANDA JULIO FLÓREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo del Huila declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio No. 301743-JDH-DIPER-EP-089 del 24 de junio de 2002 suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por el cual niega el reconocimiento y pago del susidio familiar para CRISTIAN DANILO FLOREZ MAZORRA su hijo. - Oficio No.300376 CEDIPER-SJU-702 del 17 de junio de 2002, expedido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el que se remite la solicitud efectuada por el actor en razón a la competencia, a la Sección

Ejecución Presupuestal. - Oficio No. 308599 CEDIPER-SJU-702 del 6 de agosto de 2002, proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se desata el recurso de reposición confirmando la decisión anterior en todas sus partes. - Oficio No. 308934 CE-JEDEH-DIPER-SJU-702 del 8 de agosto de 2002, expedido por el Director de Personal del Ejército Nacional, en el que se resuelve el recurso de apelación negando el derecho solicitado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: - Reconocer el 5% del sueldo básico, por concepto de subsidio familiar, por su hijo extramatrimonial CRISTIAN DANILO FLOREZ MAZORRA, nacido cuando se encontraba en servicio, más el valor de cuatro años atrás de reajuste contados desde el 12 de junio de 2000, fecha en que se interrumpió la prescripción. - Pagar los intereses y ajustes correspondientes sobre el derecho prestacional desde que se hizo exigible, conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A y la sentencia C-188 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó al Ejército Nacional el 12 de noviembre de 1973 hasta el “16” (sic) de marzo de 1994; y su último grado fue el de Sargento Primero. El 7 de febrero de 1988 nació su hijo CRISTIAN DANILO FLOREZ MAZORRA, quien se encuentra reconocido legalmente pero sobre el cual no devenga subsidio

familiar. El 12 de junio de 2000 solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar ante el Comando del Ejército Nacional. El demandado negó la petición, por cuanto el suboficial no solicitó el beneficio cuando se encontraba en actividad. Interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos negativamente. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 29, 53, 58, 220, 229 y demás normas concordantes. De la Ley 29 de 1982, el artículo 1º. Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 79, 161, 174. El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: En relación al derecho impetrado el artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 dispone, que en cualquier tiempo se puede aumentar, o disminuir el subsidio familiar, cuando se compruebe que el Oficial o Suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le corresponde. Si el nacimiento de CRISTIAN DANILO ocurrió cuando el actor se encontraba en servicio activo, la entidad no puede negar un derecho cierto e indiscutible consagrado jurídicamente, cuyas mesadas prescriben pero no el derecho. La negativa de reconocimiento del subsidio familiar trae como consecuencia además de la violación constitucional del derecho a la igualdad, en este caso de los hijos extramatrimoniales legalmente reconocidos y los derechos adquiridos con justo título, la violación legal del artículo 1º de la Ley 29 de 1982 que en lo

pertinente consagra: “los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 57 a 60): El hijo extramatrimonial del demandante nació el 7 de febrero de 1988, el actor se retiró el 16 de marzo de 1996 “y solo 16 años después de haber nacido su hijo y 10 años después de haberse retirado del Ejército” (sic), reclamó el reconocimiento de la prestación cuando ya había prescrito su derecho. Conforme al artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 el actor tenía como último plazo para presentar la solicitud de reajuste de su prestación, al igual extemporánea, dentro de los 3 meses de alta. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 29 de octubre de 2009, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 120 a 132): Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, tienen derecho al subsidio familiar cuando se encuentran en servicio activo, siendo casados o viudos con hijos, para lo cual se les asigna a cada uno de esos miembros familiares un porcentaje de la asignación básica que percibe el empleado. Al momento de solicitar el reconocimiento, pago y reajuste de la partida de subsidio familiar, el actor se encontraba retirado, de manera tal, que en principio

no cumplía con la exigencia del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, esto es que ostentara la calidad de Oficial o Suboficial en servicio activo. Si bien el menor nació el 7 de febrero de 1988, época para la cual, el demandante se encontraba en servicio activo, el reconocimiento de éste como padre del menor, se efectuó hasta el 13 de marzo de 1995, momento en el cual ya se hallaba retirado del servicio. No es viable ordenar el reajuste de la prestación pretendida, menos por los años durante los cuales debió pagarse, por estar “prescrito el derecho” (sic), y por ende, las respectivas mesadas, pues desde que se hizo exigible el derecho hasta la solicitud impetrada por el accionante trascurrieron 5 años y 3 meses. (Desde el 13 de marzo de 1995 hasta el 12 de junio de 2000). En consecuencia, no tiene derecho al subsidio familiar solicitado, primero por haber realizado la solicitud cuando no se encontraba en servicio activo y segundo aun teniendo el derecho, hubiese operado el fenómeno de prescripción del mismo. EL RECURSO DE APELACION El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, con base en las siguientes razones (Fls. 142 a 144): Un derecho adquirido como fue el subsidio familiar al cual se hizo acreedor el demandante por el nacimiento de su hijo CRISTIAN DANILO FLOREZ cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, no puede ser desconocido por reclamarlo en situación de retiro. Por tratarse de una partida computable o integrante de la asignación de retiro, se trata de una prestación periódica que no prescribe en el tiempo.

Al reclamar el beneficio cuando se encontraba retirado, la única consecuencia jurídica aplicable es la prescripción del pago de algunas mesadas pero no del derecho prestacional. Conforme al parágrafo 2º del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, al efectuar la solicitud por fuera del límite legalmente establecido (90 días siguientes al hecho que motive el reconocimiento del subsidio familiar), los beneficiarios tendrán que soportar los efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. De acuerdo al artículo 161 del Decreto 1211 de 1990, en cualquier tiempo se podrá ordenar la inclusión aumento o extinción del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro o pensión, asimismo cuando se compruebe que al Oficial o Suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía. En el sub lite es la ley la que permite el reajuste de la partida solicitada, toda vez que está demostrado que al actor se le estaba considerando un porcentaje diferente, esto porque solicitó el reconocimiento de su derecho con posterioridad a su retiro. Bajo estos supuestos, es violatorio de la Constitución y la ley denegarle su derecho adquirido por hechos materializados en servicio activo. CONSIDERACIONES Corresponde determinar a la Sala si el demandante, tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en favor de su hijo CRISTIAN DANILO FLOREZ, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  El 7 de febrero de 1988 nació CRISTIAN DANILO FLÓREZ MAZORRA y fue

reconocido como hijo extramatrimonial, por su padre el demandante el 13 de marzo de 1995 (Fl. 28).  Fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 110 de 1994, cesando su actividad militar el 22 de marzo de 1994, en el grado de Sargento Primero (Fl. 26).  Mediante Hoja de Servicios No. 0364 del 27 de junio de 1994, el actor recibía un subsidio familiar del 35% para su núcleo conformado por YOLANDA VALBUENA TRUJILLLO y su hijo JULIO CÉSAR FLÓREZ VALBUENA (Fl. 26).  Oficio No.300376 CEDIPER-SJU-702 del 17 de junio de 2002, expedido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el que se remite la solicitud de subsidio familiar efectuada por el actor en razón a la competencia, a la Sección Ejecución Presupuestal (Fl. 74)  En respuesta a la solicitud de reajuste del subsidio familiar por el nacimiento de su hijo CRISTlAN DANILO FLÓREZ MAZORRA ocurrido cuando el Suboficial se encontraba al servicio de la institución, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, a través del Oficio No. 301743 del 24 de junio de 2002, niega el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en razón de no haberlo pedido en servicio activo, de conformidad con el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 (Fl. 15).  El 10 de julio de 2002, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, contra el Oficio No. 301743 del 24 de junio de 2002 (Fls. 91 a 93°).

 El Subdirector de Personal del Ejército Nacional da respuesta al recurso de reposición mediante Oficio No. 308599 del 6 de agosto de 2002, indicándole que el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, consagra claramente que el subsidio familiar se reconoce a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares EN SERVICIO ACTIVO, calidad que el Sargento Primero no ostentaba para la fecha de la solicitud (Fls. 16 y 17).  Por su parte, el Director de Personal del Ejército resuelve el recurso de apelación conforme Oficio No. 308934 del 8 de agosto de 2002, agregando a los argumentos de los actos que recurren, que la norma en que fundamenta su negativa, no solo se refiere al hecho de que el nacimiento se produzca cuando el Oficial o Suboficial se encuentre activo, sino que el reconocimiento se efectúe en actividad (Fls. 18 y 19). DEL SUBSIDIO FAMILIAR Según definición dada por el legislador, que ahora adopta esta Sala, el subsidio familiar: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”. (Se subraya) (art. 1º de la Ley 21/82). Se trata, entonces, de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus bajos ingresos.

En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos, con hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales, sin distingo alguno, a quienes se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispuso: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos

con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”.1 (resaltado por la Sala) Como se advierte, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los precisos términos concebidos en la disposición anterior se debe tener la calidad de Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, pues el legislador no hace distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. El demandante, se desempeñó como Sargento Primero del Ejército Nacional hasta el 22 de marzo de 1994, fecha en la que se retiró del servicio por solicitud propia en virtud de la Resolución No. 0110 de 1994, y ulteriormente registró a su hijo CRISTIAN DANILO FLOREZ el 13 de marzo de 1995; teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar la realizó, como lo afirma en la demanda y en el sucesivo recurso el actor “con posterioridad a su retiro”, (6 años después), no cumple con la calidad establecida en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, es decir: ser Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio

activo. Ahora bien, el artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 dispone en relación al cómputo de la partida de subsidio familiar lo siguiente: 1 Disposiciones similares vienen contenidas, entre otros, en los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989. “ARTÍCULO 161. COMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrir variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la inclusión y modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial o Suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía”. (Subrayado por la Sala). Sobre el particular, esta Corporación preceptuó: “a) Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico. Se trata de una prestación que tiene como finalidad ayudar a la cabeza del núcleo familiar al

sostenimiento de las personas a su cargo, cónyuge e hijos. Por ello, al desprenderse de ese núcleo familiar los hijos o el cónyuge, los arts. 80 y 81 del citado decreto 1211 de 1990 prevén la disminución del subsidio familiar o su extinción según el caso, pues deja de tener objeto la prestación. En este orden de ideas, su reconocimiento no se convierte en un derecho inmodificable hacia el futuro, sino que se goza de acuerdo con la ley, mientras las circunstancias que lo originaron permanezcan. b) El personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo tendrá derecho a percibir con el carácter de prestación social periódica una asignación de retiro, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley, la cual será liquidada teniendo en cuenta, entre otros factores, el subsidio familiar. Según lo prescriben los arts. 156 del decreto 95 de 1989 y 161 del decreto 1211 de 1990 ya citados, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones no será modificada en el futuro, ni aún "por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial". De tal manera, que cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del beneficiario, por cuanto dejó de ser percibida con el carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional. En consecuencia, la pensión así liquidada adquiere la calidad de

inmodificable hacia el futuro así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento”2. (Subrayado por la Sala) 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, M.P. Ana Margarita Olaya, Sentencia de 29 de enero de 2004, No Interno (5079-02). Actor: CHARLES A. M. RENE DE

KERGARIOU DEREIX.

Así las cosas, es importante precisar que como se trata de una partida que ya fue tenida en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro, en principio no debe sufrir variación alguna y menos por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial como fue lo acontecido en este caso, pues dejó de ser concebida como subsidio al haberse trasformado en factor salarial. Si embargo, el mismo artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 establece que en el evento que se compruebe que el Oficial o Suboficial viniera disfrutando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía, en cualquier tiempo se podrá ordenar la inclusión, el aumento, disminución o extinción del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro o pensión. Sobre esto es pertinente hacer claridad en que la norma prevé la modificación del porcentaje del subsidio familiar después del retiro, pero sólo por circunstancias que se hubieran materializado hasta la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro y que no fueron tenidas en cuenta en ese momento, de ahí el por qué se puede modificar la partida con posterioridad al retiro del servicio. Bajo estos supuestos, el actor no puede alegar que el nacimiento de su hijo

CRISTIAN DANILO FLOREZ (7 de febrero de 1988), se produjo en el tiempo que trabajó para el Ejército Nacional, como un argumento que justifique la reclamación extemporánea y así hacerse acreedor del subsidio familiar, pues de acuerdo al registro civil que obran a folio 28, lo registró como hijo el 13 de marzo de 1995, es decir casi 1 año después de su desvinculación de la Fuerza Pública (22 de marzo de 1994). Asimismo, ya había solicitado en tiempo por su otro hijo CÉSAR FLOREZ VALBUENA la mentada prestación (Fl. 26). Establecido como está, que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar por su hijo CRISTIAN DANILO FLOREZ, por no cumplir con la calidad de Oficial o Suboficial en servicio activo, es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, se confirmará la sentencia recurrida, conforme a las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda incoada por JULIO FLÓREZ, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, conforme a las razones expuestas. RECONÓCESE personería a la abogada STELLA RONDEROS VALDERRAMA,

identificada con cédula de ciudadanía No. 41.577.740 y tarjeta profesional No. 46.649 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder, visible a folios 164 a 174 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA