CE-41001-23-31-000-2003-01155-01(AP)-2005

INCENTIVO - Niega reparación por reconocimiento ante sentencia estimatoria El presente caso hubo sentencia estimatoria, en virtud de la cual el proceso terminó normalmente, pero la parte demandada solicita que se revoque la decisión de conceder el incentivo porque en la Audiencia de Pacto de Cumplimiento mostró su voluntad de llegar a un acuerdo con los habitantes del sector Mira Río II Etapa en el sentido de efectuar obras de mantenimiento de la vía en el transcurso del 2004 y realizar la pavimentación en la vigencia fiscal del 2005, pese a lo cual el actor no aceptó la propuesta, por lo que se impidió al Municipio realizar obras tendientes a mejorar la condiciones de la vía en el año 2004. Sobre el particular la Sala encuentra claro que en el asunto sub examine se dan los supuestos que la jurisprudencia ha extractado de la norma para que deba ser reconocido el incentivo reclamado por el actor, esto es, que la sentencia acoja favorablemente las pretensiones de la demanda y que se hubiere dado una labor diligente y oportuna desplegada por parte del mismo en defensa de los derechos e intereses colectivos que busca proteger, como en efecto ocurrió en este caso, razón por la cual la Sala considera que no existe mérito alguno para revocar la decisión del a quo de conceder el referido incentivo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio del dos mil cinco (2005)

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01155-01(AP)

Actor: JAIRO NIETO COMETA

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y LAS EMPRESAS PUBLICAS DEL

MISMO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de julio del 2004 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto reconoció al demandante el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I.- LA DEMANDA El 7 de noviembre del 2003 el ciudadano Jairo Nieto Cometa promovió acción popular contra el Municipio y las Empresas Públicas Municipales de Neiva en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, la defensa del patrimonio público y la seguridad y salubridad públicas, contemplados en los literales d), e) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en su concepto vulnerados dada la falta de pavimentación de la vía correspondiente a la calle 66 desde la carrera 1 A hasta la carrera 1 D, del Barrio Mira Río II Etapa de esa ciudad. En consecuencia, solicitó al Tribunal ordenar al Municipio demandado pavimentar dicha vía. Los hechos y las omisiones en los que se funda la anterior pretensión son, en síntesis, los siguientes: 1.- Con el objeto de cumplir su tarea de mantenimiento de obras de alcantarillado, las Empresas Públicas Municipales de Neiva abrieron una serie de brechas sobre la referida vía, las que luego de efectuado el cambio de tubería no fueron

debidamente tapadas para prevenir los eventuales accidentes que se pudiera ocasionar a los transeúntes. 2.- Desde hace seis (6) años aproximadamente, la comunidad ha venido solicitado a la Administración la pavimentación de esa vía porque se encuentra en muy malas condiciones, pues está llena de enormes huecos que en época de lluvias se llenan de agua lo que ocasiona la proliferación zancudos y en temporada de verano genera gran cantidad de polvo que ha enfermado los niños que habitan el sector, donde incluso se han presentado casos de dengue hemorrágico. 3.- Pese a lo anterior, la Administración Municipal no ha mostrado interés alguno al respecto, pues siempre manifiesta que no hay recursos, que la obra está incluida en un listado que la comunidad desconoce aunque la misma está contenida en el Banco de Proyectos de Planeación Municipal, sin que ello sea impedimento para reparar otras vías que se encuentran dañadas hace poco tiempo. 4.- Las cosas han llegado al punto que se han efectuado más de seis (6) presupuestos y se han enviado más de veinte (20) solicitudes en ejercicio del derecho de petición, sin que finalmente se de una solución al problema, a pesar de que la vía en cuestión es la única carretera de acceso vehicular al Barrio Mira Río II Etapa y de otros como Madrigal y Villa Magdalena. II.- LA ACTUACIÓN PROCESAL Al contestar la demanda, la apoderada del Municipio de Neiva manifestó que la entidad venía adelantando las acciones correspondientes para pavimentar la vía en cuestión, con el fin de permitir el pleno y cabal goce de los derechos consagrados en la normativa vigente. Al efecto indicó que para ejecutar las obras la Administración Municipal debe

ceñirse a los planes, programas, Plan de Desarrollo y Programa de Gobierno previamente establecidos, además de contar con la disponibilidad presupuestal que le permita adelantar el proceso contractual correspondiente; las obras deben ser priorizadas y una vez realizados los estudios pertinentes y adjudicado el contrato se firma, se legaliza y luego de ejecuta. Indicó que en la vigencia fiscal 2003 se priorizó la pavimentación de la calle 66 desde la carrera 1 A hasta la carrera 1 D, del Barrio Mira Río II Etapa de la ciudad, obra que dependía de un crédito que no fue aprobado, por lo que el programa “Construyamos nuestra vida” no se pudo adelantar Agregó que el proyecto se encuentra inscrito en el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, con lo que la entidad territorial cumplió el artículo 68 del Decreto 111 del 1996 según el cual no se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de La Nación hasta tanto se encuentren evaluados por el órgano competente y registrados en el Banco Nacional de Programas y Proyectos. Por su parte, el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., se opuso a las pretensiones de la acción con el argumento de que el pavimento de la calle 66 se encontraba deteriorado desde antes de que la empresa efectuara las excavaciones con el fin de instalar parte de la red de alcantarillado de aguas lluvias, razón por la cual a la misma no le correspondía restituir un pavimento inexistente. En cuanto a los hechos de la demanda admitió haber realizado, a comienzos del 2003 y por solicitud de la comunidad, obras de restitución de alcantarillado de

aguas lluvias en el sector, así como la construcción de dos (2) sumideros y adujo que las brechas para el efecto fueron debidamente cubiertas y compactadas con material de relleno pero que no se pavimentó la zona de apertura de tales brechas porque así no se encontraba con anterioridad; que desde hace algún tiempo el pavimento flexible en el sector, incluida la zona de las obras, se encuentra en franco deterioro, al punto que en varias partes es inexistente, deterioro que ha sido causado por la fragilidad de los materiales, el transcurso del tiempo y el tráfico vehicular agotando prácticamente la vida útil de la vía. Finalmente agregó que la responsabilidad por el mantenimiento de la malla vial no le corresponde, situación que la comunidad bien conoce, por lo que todas las solicitudes de pavimentación han sido dirigidas a los representantes del Gobierno Municipal. Mediante auto del 6 de febrero del 2004 se fijó el 19 de marzo siguiente como fecha para llevar a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento, diligencia que se declaró fallida por cuanto no hubo acuerdo entre las partes, toda vez que la representante del Municipio expresó que las obras sólo se podrían realizar en el año 2005, previa inclusión de las mismas en el presupuesto de esa vigencia fiscal y la respectiva disponibilidad presupuestal, por lo que en ese momento la entidad no podía comprometerse a hacer la pavimentación. A través de proveído del 24 de marzo, también del 2004, se abrió a pruebas el proceso, decretaron las solicitadas por las partes y se negaron algunas de las solicitadas por el actor. III.- LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal, luego de hacer algunas consideraciones generales en relación con el

tema de las acciones populares y sobre la normativa relativa al Plan Nacional de Desarrollo y el Presupuesto General de la Nación, adoptó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto encontró probada la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda por parte del Municipio de Neiva, así como la omisión de éste en solucionar en forma definitiva la problemática planteada en la acción. En consecuencia, ordenó al Alcalde Municipal incluir en el Proyecto de Presupuesto de Inversiones y Gastos para la vigencia fiscal 2005, la pavimentación requerida, así como pagar al actor un incentivo en cuantía de $3.580.000. En cuanto a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., el a quo resolvió exonerarlas de responsabilidad, por cuanto consideró que la reparación de la malla vial no es un asunto de su competencia sino de la Administración Municipal. IV-. EL RECURSO La apoderada del Municipio de Neiva interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con el fin de que se revoque y, en su lugar, se niegue el incentivo que fue concedido a favor de la parte actora. Al efecto aduce que la entidad territorial fue condenada a pagar al accionante, a título de incentivo, la suma de $3.580.000, pese a la voluntad que demostró en la Audiencia de Pacto de Cumplimiento de llegar a un acuerdo con los habitantes del sector Mira Río II Etapa en el sentido de efectuar obras de mantenimiento de la vía en el transcurso del 2004 y realizar la pavimentación en la vigencia fiscal del 2005, debido a que tal obra no se encontraba incluida dentro de los planes, proyectos y

programas de la Administración Municipal. Indica que como tal propuesta fue rechazada por el actor se impidió al Municipio realizar obras tendientes a mejorar las condiciones de la vía en el año 2004, por lo que considera que hubo voluntad de parte de la Administración y, por ende, no debe ser condenada a pagar tal incentivo. V-. CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

2. De acuerdo con lo anterior se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

3. En el presente caso, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos objeto de la acción radica, según el actor, en el hecho de que la falta de

pavimentación de la vía correspondiente a la calle 66 desde la carrera 1 A hasta la carrera 1 D, del Barrio Mira Río II Etapa de la ciudad de Neiva vulnera los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, la defensa del patrimonio público y la seguridad y salubridad públicas, contemplados en los literales d), e) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en relación con la comunidad residente en ese sector, razón por la cual solicitó que se ordenara al Municipio de Neiva efectuar las obras tendientes a solucionar esa problemática. 4.- Ahora bien, la Sala observa que en el sub lite la instancia se limita a la decisión del a quo de reconocer al accionante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de $3.580.000, al haber encontrado probada en el proceso la vulneración de los derechos e intereses colectivos denunciados en la demanda que dio inicio a la acción popular. 5.- Al respecto, se tiene que dicho artículo establece: “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. “Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.” De otra parte, el artículo 34 ibídem, relativo a la sentencia que se dicte dentro de las acciones populares, dispone que “La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de

no hacer, ... Igualmente fijará el incentivo para el actor popular”. Ahora bien, según ha señalado la Sala en reiterada jurisprudencia1, “El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos. Con todo, el artículo 34, ibídem, prevé que ‘la sentencia que acoja las pretensiones del demandante’ igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento”.

6. El presente caso hubo sentencia estimatoria, en virtud de la cual el proceso terminó normalmente, pero la parte demandada solicita que se revoque la decisión de conceder el incentivo porque en la Audiencia de Pacto de Cumplimiento mostró su voluntad de llegar a un acuerdo con los habitantes del sector Mira Río II Etapa en el sentido de efectuar obras de mantenimiento de la vía en el transcurso del 2004 y realizar la pavimentación en la vigencia fiscal del 2005, pese a lo cual el actor no aceptó la propuesta, por lo que se impidió al Municipio realizar obras tendientes a mejorar la condiciones de la vía en el año 2004.

Sobre el particular la Sala encuentra claro que en el asunto sub examine se dan los supuestos que la jurisprudencia ha extractado de la norma para que deba ser reconocido el incentivo reclamado por el actor, esto es, que la sentencia acoja favorablemente las pretensiones de la demanda y que se hubiere dado una labor

diligente y oportuna desplegada por parte del mismo en defensa de los derechos e intereses colectivos que busca proteger, como en efecto ocurrió en este caso, razón por la cual la Sala considera que no existe mérito alguno para revocar la 1 Ver, entre otras sentencias, la de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 25000-23-24-000-2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. decisión del a quo de conceder el referido incentivo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este decisión. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto ordenó al Municipio de Neiva (Huila) pagar al actor la suma de $3.580.000 a título de incentivo. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 23 de junio del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO