CE-41001-23-31-000-2003-01178-01(0714-08)-2010

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen salarial / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Nulidad de los artículos que la contemplan sin carácter salarial El Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determinó en cuanto al régimen salarial de sus empleados en el numeral 1° del Parágrafo del artículo 64. La anterior norma, cobija al demandante si se tiene en cuenta que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de julio de

1992. En ella no se hizo referencia a la prima especial de servicios, pues tal concepto fue previsto en la Ley 4 de 1992. Como se puede observar, dicha norma facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad. En cuanto al alcance de la expresión “… excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1° de enero de 1993”, la Sección Segunda de esta

Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 64 / LEY 4 DE 1992

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de marzo de 2010, Exp. 1469-07, MP. Alfonso Vargas

Rincón. PRIMA ESPECIAL DEL TREINTA POR CIENTO - Interpretación jurisprudencial unificada es parte salarial / FISCALIA GENERAL DE LA

NACION - Prima especial del treinta por ciento tiene carácter salarial La Sección Segunda de esta Corporación se ha ocupado del estudio de legalidad de los Decretos que han fijado la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, providencias en las que ha declarado la nulidad de los artículos que contemplan la prima especial del 30% sin carácter salarial, con efectos diversos en cuanto su carácter, los cuales inciden directamente en el régimen prestacional y salarial del personal de la Entidad. Mediante sentencia de 14 de febrero de 2002 que anuló el artículo 7° del Decreto 38 de 1999 se precisó que “… tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.” Luego, en sentencia de 15 de abril de 2004, por la cual se declaró la nulidad del Decreto 2743 de 2000, modificó el carácter de la prima especial definiéndola como un sobresueldo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 38 DE 1999 - ARTICULO 4 / DECRETO 38 DE 1999 - ARTICULO 7 / DECRETO 2743 DE 2000 / DECRETO 50 DE 1998ARTICULO 7 / DECRETO 50 DE 1998 - ARTICULO 8 / DECRETO 2729 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de marzo de 2010, Exp. 1469-07, MP. Alfonso Vargas

Rincón. PRIMA ESPECIAL DEL TREINTA POR CIENTO - Restablecimiento al ser parte salarial / PRESCRIPCION PRIMA ESPECIAL - Contabilización a partir de la ejecutoria de la sentencia que anuló los decretos Se colige que la declaratoria de nulidad de los artículos 7° del Decreto 50 de 1998, 7° del Decreto 38 de 1999 y 8° del Decreto 2729 de 2001, no afectó los salarios de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación pues consideró que el porcentaje referente a la prima especial (30%) es parte del salario, contrario a lo expresado por la Sala en sentencias que decretaron la nulidad de los artículos 6° del 53 de 1993, 7° del 108 de 1994, 7° del 49 de 1995, 7° del 108 de 1996, 7° del 52 de 1997, 8° del 2743 de 2000 y 7° del 685 de 2002, en los que señaló que el porcentaje era un sobresueldo. En el presente asunto y de conformidad con lo anteriormente expuesto, es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados para en su lugar a título de restablecimiento del derecho, ordenar la inclusión en la base de liquidación de las prestaciones

percibidas por la demandante en los años 1998, 1999 y 2001 del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba, pues para dichos años a través de las sentencias de nulidad se precisó que dicho porcentaje hacía parte del salario y como tal debía incluirse en la base de liquidación. Asimismo se ordenará la inclusión del 30% correspondiente a la prima especial en la base de liquidación de las prestaciones percibidas por la actora en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, pues es claro que en tales años percibió dicho porcentaje y el mismo no fue incluido en la liquidación de las prestaciones sociales. Una vez efectuado el reajuste en los términos de esta providencia, la entidad demanda deberá actualizar los valores que resulten a favor del actor, aplicando para ello la fórmula que se señalará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 38 DE 1999 - ARTICULO 7 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTICULO 41 / DECRETO 50 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de marzo de 2010, Exp. 1469-07, MP. Alfonso Vargas

Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01178-01(0714-08)

Actor: GILBERTO ROJAS LUNA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES GILBERTO ROJAS LUNA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Huila la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. DNAF-000899 del 2 de julio de 2003 y en la Resolución No. 185 del 21 de julio de 2003, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del 30% de la denominada prima especial, equivalente a la deducción de dicho porcentaje aplicada sobre la remuneración básica mensual considerada como prima sin carácter salarial, que servía de base para liquidar las prestaciones de prima de vacaciones, primad de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías y demás emolumentos prestacionales, los cuales resultaron afectados desde el año 1994 hasta el año 2003. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita, se condene a la NaciónFiscalía General de la Nación al pago del mayor valor de las diferencias entre el valor a reliquidar y lo pagado a título de prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías y demás emolumentos prestacionales desde el año 1994 hasta 2003, reliquidación

que deberá efectuarse teniendo en cuenta como base de liquidación la integridad de la remuneración básica mensual de cada año y los demás factores salariales, es decir, sin descontar el 30% correspondiente a la denominada prima especial. Ordenar a la entidad demandada seguir liquidando la prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías y demás emolumentos prestacionales desde el año 2003, tendiendo como base el 100% de la remuneración mensual de cada año y los demás factores salariales, sin deducir el 30% de la prima especial. Ordenar a la entidad demandada a realizar la indexación o actualización monetaria de la mayor diferencia de los anteriores valores prestacionales reliquidados y dejados de percibir, de conformidad con Índice de Precios al Consumidor. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de junio de 1994 en el cargo de Fiscal Local de Neiva hasta el 23 de enero de 2000. Desde el 24 de abril de 2000 ocupó el cargo de Fiscal Seccional de Neiva y desde el 7 de diciembre de 2001, fue asignado a la Unidad Nacional de Derechos Humanos. Desde el año 1994 el actor se acogió al nuevo régimen salarial y prestacional contenido en los Decretos 053 de 1993, 109 de 1993 y 108 de 1994, a partir de los cuales se fijó una remuneración mensual que sirve de base para liquidar las prestaciones sociales del servidor público judicial, para lo cual el Gobierno Nacional, cada año, mediante decreto fija tal remuneración mensual que rige para

el respectivo año. Desde el año 1994, la demandada liquidó las primas de vacaciones, servicios, y navidad, el auxilio de cesantías, la bonificación por servicios y los demás emolumentos prestacionales, tomando como base salarial no el 100% de la remuneración mensual básica, sino el 70% de ésta al deducirle el 30% que consideraba como prima especial no salarial. Los artículos 7° de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 8° del 2743 de 2000, del 1480 de 2001 y 7° de 685 de 2002, fueron la base normativa sobre la cual la entidad demandada, cada año que el actor causaba el derecho a las prestaciones sociales y cesantías, se las liquidaba tomando como base salarial el 70% de la remuneración mensual por la deducción de la prima especial del 30%. Debido al método de liquidación prestacional desde el año 1994 y por cada año subsiguiente, el actor vio disminuido el valor de las prestaciones antes enunciadas en un porcentaje equivalente al 30% de su remuneración básica mensual. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 4, 13, 25, 48, 53,58,215.9 y 256-7  Ley 4 de 1992: artículos 2 lit a) y 14  Ley 270 de 1997: artículos 152 num 7  Decreto Legislativo 546 de 1971: artículos 24, 32, 35.  Decreto 603 de 1977: artículo 9

 Decreto Ley 244 de 1981: artículo 8  Decreto 1726 de 1973: artículo 2  Decreto 1045 de 1978 artículo 32  Decreto 108 de 1994: artículo 12  Decreto 49 de 1995: artículo 12  Decreto 52 de 1997: artículo 15  Decreto 50 de 1998: artículo 15  Decreto 38 de 1999: artículo 15 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2007, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento de las normas aplicables y de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema de la controversia, concluyó el Tribunal que si los empleados de la Fiscalía General de la Nación tienen derecho a percibir la prima establecida en la Ley 4 de 1992, no pueden aspirar a que sea computada para liquidar sus prestaciones, en razón a que ella no tiene carácter salarial. La declaratoria de nulidad de las normas que anualmente expidió el Gobierno Nacional para fijar la prima especial de los funcionarios de la Fiscalía, no produce efectos en el sentido de que las prestaciones se deban liquidar con base en el 100% del salario básico mensual. En relación con las cesantías, el Consejo de Estado ha precisado que como éstas se reconocen anualmente, el correspondiente acto administrativo se debe enjuiciar dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, sin que a través de una petición posterior se pueda revivir el término de caducidad.

En consecuencia, consideró el Tribunal que en el presente asunto al demandante no le asiste el derecho a que las prestaciones sociales se liquiden con base en el 100% del salario básico mensual que por él fue percibido en las anualidades 1994 a 2003. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 122 a 132 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La controversia objeto de debate tuvo origen en la errada interpretación que dio la entidad demandada al artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues la misma en ninguna parte habilitó al Gobierno Nacional para establecer la prima a los funcionarios que optaron por la nueva escala salarial, por el contrario, la norma rechaza expresamente la creación de esta norma para los funcionarios que acogieron el nuevo régimen salarial. Además, si por ley ningún funcionario del nuevo régimen salarial podía percibir dicha prima por la naturaleza salarial del nuevo régimen, estableciendo como un valor único salarial al modo de salario integral, la demandada carecía de atribuciones tanto para crearla y adicionarla al modo de un valor que se sumara al 100% del salario básico, como para fraccionar la nómina y luego deducirla al momento de la liquidación prestacional, como ilegalmente lo hizo. Por lo anterior y siguiendo lo dicho por el Consejo de Estado, quienes no percibieron esta prima como valor adicional al 100% del salario básico porque se habían acogido al nuevo régimen y porque al Gobierno no le era dable otorgar el carácter de prima especial de servicios del 30% del salario básico mensual fijado

en el artículo 4, no están obligados a soportar que sus prestaciones se les liquiden sobre el 70% del salario básico. En conclusión, es claro que el actor, cuyo régimen salarial corresponde a la nueva escala salarial de la Fiscalía que por decreto el Gobierno fija anualmente según el cargo, al no haber percibido la prima del 30% como un valor adicional al 100% de su salario básico, no tiene por qué ser objeto de liquidaciones prestacionales sobre el 70% de su salario básico, comoquiera que la demandada fraccionó ilegalmente el 100% del salario con un rubro que denominó prima especial del 30% haciéndolo pasar como un valor adicional a su sueldo básico, a pesar de que el actor nunca percibió dicha prima en valor que superaba el 100% de su salario mensual. CONSIDERA En el presente asunto se solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. DNAF-000899 del 2 de julio de 2003 y en la Resolución No. 185 del 21 de julio de 2003, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del 30% de la denominada prima especial, equivalente a la deducción de dicho porcentaje aplicada sobre la remuneración básica mensual. Previo a resolver el problema de fondo, la Sala considera necesario hacer la siguiente aclaración en relación con las cesantías. La Sección Segunda de esta Corporación, ha precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, toda vez que se causa por periodos determinados, es decir, que el derecho a percibirla se agota al concluir el ciclo que la origina, situación que obliga a la administración a reconocerla y pagarla a

través de un acto administrativo cuya legalidad puede ser controvertida previo agotamiento de la vía gubernativa cuando a ellos hubiere lugar. Dicho acto, puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, so pena de producirse la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, en principio no es posible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. No obstante, dicho criterio no puede ser aplicado de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede concluirse que tal ausencia de controversia obedece a la seguridad que tenía el beneficiario de que su derecho se encontraba bien liquidado, sin embargo, si estando ejecutoriado el acto surge una expectativa legítima traducida en el incremento porcentual en la base de liquidación de la cesantía anual en beneficio del administrado, es decir, un hecho nuevo, producto de decisiones judiciales que anulan la norma y que es aplicable a su situación, queda facultado para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. En el presente asunto, el actor se encontraba sometido al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993, es decir, la administración le reconocía y cancelaba anualmente el auxilio de cesantías según el decreto vigente

para cada anualidad, como en efecto ocurrió, según se desprende de los hechos de la demanda, lo que permite concluir, en principio, que frente a los actos de reconocimiento, se configuró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de lo anterior y una vez fueron expedidos y ejecutoriados los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías, surgió para la actora una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía, por tal razón, desde este instante, surgió para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base de liquidación de las prestaciones y de las cesantías se incluyera el 30% percibido a titulo de prima especial, es decir, surgió un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento. En el caso concreto, el demandante obró de conformidad con la expectativa que surgió en razón a la sentencia que anuló la expresión “sin carácter salarial”, lo que motivó el pronunciamiento de la administración a través de los actos administrativos objeto de inconformidad, que vale la pena resaltar, fueron demandados en término, es decir, dentro de los cuatro meses que la ley prevé sin que se hubiera comprobado la prescripción, pues desde el momento en que surgió el derecho (la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 2002)1 que anuló la

referida expresión contenida en el artículo 7° del Decreto 038 de 1999 la que consideraba dicho porcentaje (30%) como parte integrante del salario, hasta la fecha en que radicó la solicitud de reliquidación (junio 18 de 2003) no había transcurrido un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Posteriormente, se profirieron en los mismos términos las siguientes sentencias: I) 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, No. Interno 0197-1999. Actor Everardo Vanegas Avilan. 15 de abril de 2004 que anuló el artículo 8° del Decreto 2743 de 2000, II) 3 de marzo de 2005 que anuló los artículos 6° del Decreto 53 de 1993 y 7° de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997, III) 13 de septiembre de 2007 que anuló los artículos 7° y 8° de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001 respectivamente, situación que concretó la expectativa del derecho que se reclama tendiente a la inclusión del 30% en la base de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas desde el año 1993 en adelante. Además de lo anterior y en razón a que la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las citadas sentencias, los servidores o exservidores

de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar el reconocimiento sin que de ellos se desprenda que lo que pretendían era revivir los términos de la caducidad para poder acudir ante la jurisdicción, además, porque no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho que surgió con posterioridad a dicho reconocimiento. Sobre este punto, concluye la Sala que a pesar de ser la cesantía un derecho que se causa anualmente y que como tal tiene el carácter de definitiva, no es aceptable la negativa de la base de liquidación de las cesantías, pues de un lado, existe una situación que puede llegar a ser favorable para el servidor, y de otro, no se presenta el fenómeno de la variación de remuneración del servidor público ya que este porcentaje se venía percibiendo mensualmente, es decir, que existiendo un hecho nuevo generador de una expectativa legítima que implique el mejoramiento de un derecho laboral económico, una vez agotada la vía gubernativa, el administrado queda facultado para acudir a la jurisdicción en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a la pretensión de reliquidación. Hecha la anterior precisión, para efectos de decidir se tiene lo siguiente: Se trata de establecer si la prima especial equivalente al 30% de la asignación mensual es o no factor salarial para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia, determinar si el demandante tiene derecho a que sus prestaciones y cesantías se reajusten con inclusión del porcentaje señalado.

El Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determinó en cuanto al régimen salarial de sus empleados en el numeral 1° del Parágrafo del artículo 64, lo siguiente: “PARAGRAFO 1o. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasaran a la Fiscalía General de la Nación. la dirección nacional y las direcciones seccionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera.

Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia

con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y Prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.

La anterior norma, cobija al demandante si se tiene en cuenta que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de julio de 1992. En ella no se hizo referencia a la prima especial de servicios, pues tal concepto fue previsto en la Ley 4 de 1992, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.”. Como se puede observar, dicha norma facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del

salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad. En cuanto al alcance de la expresión “… excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1° de enero de 1993”, la Sección Segunda de esta Corporación, precisó: “ (…) Aquí es importante destacar el origen de dos formas de aplicación de la escala salarial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación: A).- La aplicable a aquellos provenientes de otras entidades, que debían incorporarse a la Fiscalía General de la Nación y que no se acogieron a la escala salarial prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991. Estos además de la asignación básica tenían derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta, y B).- La aplicable a quienes se vincularon por primera vez o se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991. A los primeros se refiere el numeral 2º parágrafo del artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, cuyo tenor es: ARTÍCULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en este capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. …

PARÁGRAFO:

…

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduna, y de orden público, pasarán a la

Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones seccionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia, con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses creado por este Decreto. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.” A los segundos se refiere la misma disposición en el numeral 1º en los siguientes términos: Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo este

hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley. Las anteriores precisiones sirven de fundamento a la Sala para afirmar que las expresiones “… excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993” contenidas en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se referían a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularon por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991. Para ellos la citada disposición legal no contempló el establecimiento de la mencionada prima especial sin carácter salarial.”.2 La Sección Segunda de esta Corporación se ha ocupado del estudio de legalidad de los Decretos que han fijado la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación3, providencias en las que ha declarado la nulidad de los artículos que contemplan la prima especial del 30% sin carácter salarial, con efectos diversos en cuanto su carácter, los cuales inciden directamente en el régimen prestacional y salarial del personal de la Entidad. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 13 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 0478-03 3 Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 105 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de

1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002, entre otros. En tales circunstancias, es necesario citar los diferentes pronunciamientos: Mediante sentencia de 14 de febrero de 2002 que anuló el artículo 7° del Decreto 38 de 1999 se precisó que “… tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.” Luego, en sentencia de 15 de abril de 2004, por la cual se declaró la nulidad del Decreto 2743 de 2000, modificó el carácter de la prima especial definiéndola como un sobresueldo. Al efecto, expresó: “ (…) Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999,