CE-41001-23-31-000-2003-01287-01(1757-08)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. No motivación del acto Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 443

DE 1998 – ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01287-01(1757-08)

Actor: DORA LILIANA TRUJILLO PAVA Demandado: MUNICIPIO DE LA PLATAHUILA AUTORIDADES MUNICIPALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de abril de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Municipio de La Plata (Huila) declaró insubsistente su nombramiento. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, a fin de obtener la nulidad del Decreto 065 de 30 de julio de 2003, expedido por el Alcalde (E) del Municipio de La Plata (Huila), a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento como Secretaria de Despacho – Secretaría de Gobierno Municipal, Código 020. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Entidad reintegrarla al cargo que venía desempeñando; que se condene a reconocer y pagar a su favor los sueldos, primas, subsidios, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, cesantías y demás emolumentos de carácter permanente dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro; sumas que deberán ser reajustadas al valor real moratorio que certifique el DANE, en relación con el IPC, de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Además, que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad y se condene en costas a la parte demandada.

Relató la actora en el acápite de hechos, que se vinculó al Municipio de La Plata – Huila, desde el 6 de agosto de 2002, en el cargo de Secretaria de Despacho en la Secretaría de Gobierno Municipal, empleo que desempeñó con probidad, eficiencia y honestidad. Señaló, que mediante Decreto 064 de 26 de julio de 2003, el Alcalde Titular del Municipio de La Plata, encargó sus funciones al Asesor Jurídico, porque debía asistir a una Comisión en la Ciudad de Medellín, durante el tiempo comprendido entre el 30 de julio y el 02 de agosto de 2003. Indicó que el Asesor Jurídico, actuando como Alcalde Encargado, expidió el Decreto 065 de 30 de julio de 2003, por el cual declaró la insubsistencia de su nombramiento, no obstante que carecía de competencia para ello. Agregó, que el acto censurado también adolece de vicios de desviación de poder, expedición irregular y falsa Motivación. Invocó como normas violadas los artículos: 1º, 2º 3º, 6º, 90, 314 y 315 numeral 3º de la Constitución Política. Expuso, que los artículos 314 y 315 Constitucionales establecen una competencia privativa para la expedición de actos como el que ahora se acusa y que además, esta es opuesta a la delegación de funciones. Luego de transcribir los artículos 92 del Decreto 1660 de 1897 y 114 de la Ley 136 de 1994, insistió en que el Asesor Jurídico carecía de competencia

para expedir el acto de remoción, porque la delegación de funciones que le hizo el Alcalde era precaria, toda vez, que la comisión de servicios no produce falta temporal y que aunado a ello, debe tenerse en cuenta que tal facultad es inherente al cargo. Señaló, que el acto de remoción fue expedido de manera irregular, habida cuenta, que la Ley es la única fuente regular y autorizada que determina cuando existe un vicio de forma. Expuso, que en el acto de su insubsistencia se incurrió en una falsa motivación; en tal sentido, hizo alusión a una sentencia proferida por ésta Corporación, en la que se estableció que no basta la existencia de cualquier motivo para justificar la expedición del acto administrativo, pues el que exista tiene que ser serio, real, adecuado, suficiente y relacionado con la decisión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de La Plata - Huila, mediante apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones planteadas en la demanda. Señaló, que la actora no ejerció el cargo con probidad, eficacia ni lealtad y que por el contrario en múltiples ocasiones su conducta fue reprochable, pues aprovechando su cargo, con mentiras y engaños proyectó el acto administrativo ordenando el reconocimiento y pago de la prima técnica a su favor, violando con ello el ordenamiento legal, toda vez, que no ostentaba la calidad de Abogada titulada, hecho que generó que fueran iniciadas investigaciones penales, fiscales y disciplinarias en contra del Alcalde de la época. Expresó, que dentro de la acción fiscal el Alcalde canceló de su patrimonio el

valor que el Municipio le había pagado ilegalmente a la accionante, por concepto de prima técnica; situación que fue advertida ante la Oficina de Control Interno del Municipio, quien constató, que la demandante no era Abogada, razón por la que, era claro, que no reunía los requisitos para desempeñar el cargo ocupado y menos para el reconocimiento y pago de dicha prima. Expresó, que contra la peticionaria se adelantó una investigación penal, por la denuncia que hizo un ciudadano, en razón a que presuntamente ésta le exigió dinero para realizar una actuación que no correspondía a su dependencia. Señaló, que éstos hechos llevaron al Alcalde a impartir la instrucción de declarar la insubsistencia acusada. Igualmente sostuvo, que la Ley 136 de 1994, que regula el régimen de la Administración, es clara en manifestar que el Alcalde Titular, puede encargar sus funciones. Agregó, que mediante el Decreto No. 068 de 05 de agosto de 2003, ratificó la decisión atacada, lo que evidencia que en modo alguno existió abuso de la Función Pública, ni desvió de poder. Finalmente explicó, que el acto censurado se profirió en ejercicio de la facultad discrecional y que se fundamentó, en que la demandante no ostentaba título profesional y en los hechos de corrupción en los que ésta incurrió, atentando contra la moral de la Administración Pública. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, a través, de sentencia de 14 de abril de 2008, denegó las súplicas de la demanda.

Manifestó, que no existe la alegada falta de competencia, porque el Alcalde (E), se encontraba investido de las facultades constitucionales y legales del titular, dentro de las cuales se encontraban, la de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia. Señaló, que el acto acusado no adolece de falsa motivación, toda vez, que se encuentra probado que la actora no reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de Secretaria de Gobierno, dado que en aquél momento no ostentaba título profesional. Expresó, que no se demostró la presencia de móviles políticos, como quiera, que los diferentes deponentes dieron cuenta de que su desempeño laboral no fue el más adecuado. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante interpuso oportunamente recurso de apelación. Sostuvo, que el acto censurado se encuentra falsamente motivado, toda ves, que la Resolución por la cual le fue reconocida y cancelada la prima técnica, no fue elaborada y proyectada ella, sino, por otra funcionaria y que por demás, fue suscrita por el Alcalde Municipal; razón por la cual no puede endilgársele responsabilidades. Adujo, que en razón a que la investigación que fue iniciada en su contra, culminó con Resolución de archivo, es claro, que son carentes de veracidad las afirmaciones hechas en torno a los actos de corrupción. Y que, aún en gracia de que tales hechos hubieran existido, lo correcto era ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes para que iniciaran las acciones oportunas y le fueran impuestas las sanciones respectivas.

Frente a los motivos que fundamentaron su declaratoria de insubsistencia, es decir, los presuntos actos de corrupción y el incumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo que ocupaba, advirtió que el procedimiento adoptado por el Ejecutivo fue irregular, ilícito y contrario a las normas superiores, porque el trámite a seguir, era el previsto en los artículos 1º a 4º de la Ley 190 de 1995, en los que se prevé el respeto a las garantías procesales y de orden constitucional. Agregó, que tal circunstancia, evidencia el verdadero fundamento del acto de remoción, cual fue imponerle a manera de sanción, la destitución del cargo que ocupaba, desconociendo los artículos 29 Constitucional y 5º de la Ley en mención. En tal sentido, alegó que el acto administrativo sólo puede ser revocado cuando el interesado haya dado su consentimiento. Señaló, cuales eran las características del contrato de prestación de servicios, e insistió que el debido proceso debe observarse en toda clase de actuaciones jurídicas y administrativas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2008, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público, sin que hayan hecho manifestación alguna. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PRELIMINAR A fin de establecer el asunto materia de debate, la Sala estima necesario señalar que la demandante trae como argumento en el recurso de alzada que: “el procedimiento adoptado por el ejecutivo fue irregular, ilícito y contrario a las normas superiores, como quiera, que el trámite a seguir era el

previsto en la Ley 190 de 1995, que prevé el respecto a las garantías procesales y de orden constitucional”. Al respecto, se advierte que en razón a que tal inconformidad resulta ser novedosa al interior del proceso, cualquier pronunciamiento, resultaría improcedente, como quiera, que ello implicaría un detrimento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. PROBLEMA JURÍDICO Hecha la anterior precisión, corresponde a la Sala establecer si el Decreto No. 065 de 30 de julio de 2003, por el cual el Alcalde Encargado del Municipio de la Plata – Huila, declaró insubsistente a la demandante en el cargo de Secretaria de Gobierno Municipal, Código 020, adolece del vicio de falsa motivación. DEL FONDO DEL ASUNTO Previó a decidir el problema objeto de estudio, es del caso analizar la naturaleza del cargo que ocupaba la actora en el Ente demandado y el tratamiento que ésta Corporación le ha dado al mismo, para luego, establecer si el acto censurado adolece del vicio alegado. En tal sentido, estima la Sala es pertinente señalar que el artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Concretamente, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5° de la Ley 443 de 1998, consagró:

“Artículo 5°. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (…)

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o

directrices, así: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel

Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor

Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Area Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar… (…) (la negrilla es de la Sala). Señalado lo anterior, y de conformidad con el Decreto No. 078 de 30 de julio de 2002 (visible a folio 281 del expediente), a través, del cual el Alcalde Municipal (E) de la Plata Huila, nombró a la actora en el cargo de de Secretaria de Despacho – Secretaría de Gobierno, Código 020, Grado 22, concluye la Sala que dicho empleo, es de aquéllos que la Ley establece como libre nombramiento y remoción. Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del

mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan. EL CARGO ENDILGADO DE FALSA MOTIVACIÓN Alegó la recurrente en el recurso de alzada, que el acto censurado se encuentra falsamente motivado, porque contrario a lo señalado por la Entidad accionada, no proyectó la Resolución por la cual le fue reconocida y cancelada la prima técnica. Así mismo, agregó que la Administración basó la decisión atacada en actos de corrupción que no fueron demostrados. Al respecto, se advierte que tal como se estableció en acápite precedente, es evidente al empleado vinculado bajo el régimen de libre nombramiento y premoción, no le asiste fuero de estabilidad alguno con lo que se tiene que procede su desvinculación sin que sea menester la motivación externa del acto de insubsistencia, en tanto se presume que el mismo obedece a la necesidad del mejoramiento del servicio público. En tal sentido, es claro, que no hay lugar a estudiar las aseveraciones de la apelante en torno a la aludida falsa motivación, porque independientemente de que tales hechos hayan ocurrido o no, lo cierto, es que el nominador en ejercicio de la facultad de la que se encontraba investido, podía removerla del cargo que ocupaba, sin que fuera necesaria la motivación del acto

acusado (visible a folio No. 13 del expediente), tal como sucedió en el sub lite. Por consiguiente los hechos invocados mal pueden ser llamados para instituirlos como fundamento de hecho o de derecho del acto impugnado, el que desde el punto de vista jurídico es perfecto con su mera expedición; cuestión distinta es que las circunstancias advertidas se las valide para traducir la intencionalidad en voluntad del agente emisor del acto, supuesto que resulta extraño al proceso. Finalmente, se indica que en ésta categoría de empleo, es indispensable el elemento de la confianza, pues éste es un aspecto subjetivo que es connatural al mismo y entraña el carácter personal que se predica de esta modalidad de vinculación, de tal suerte, que le asiste discrecionalidad al nominador para su provisión y remoción, como atribución necesaria, que demanda de sus colaboradores la más absoluta confianza para el logro de los fines institucionales. En tal sentido, es claro, que no prospera el cargo formulado. Por lo demás, la Sala advierte que no hará referencia a la glosa planteada por la recurrente relativa a las características del contrato de prestación de servicios y al debido proceso, como quiera, que la misma no tiene relación alguna con el objeto debatido, en el caso sub lite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de ésta

providencia, la sentencia apelada de 14 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso promovido por la señora

DORA LILIANA TRUJILLO PAVA contra el MUNICIPIO DE LA PLATA

HUILA. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO