CE-41001-23-31-000-2003-01313-01(33981)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla médica post operatoria / FALLA MEDICA POST OPERATORIA - De paciente intervenido quirúrgicamente en ojo izquierdo / FALLA MEDICA POST OPERATORIA - De paciente a quien no se le prorroga incapacidades médicas para su recuperación / DAÑO ANTIJURIDICO - Lesiones personales de paciente operado en ojo izquierdo / LESIONES PERSONALES PERMANENTESCeguera permanente en ojo izquierdo En este caso, de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en las lesiones sufridas en el ojo izquierdo del señor Senen Jesús Adolfo Barrios Restrepo, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente, y no haber recibido la atención y los cuidados adecuados para su recuperación post operatoria. (…) Manifiesta el actor que la pérdida de la visión de su ojo izquierdo, así como la desfiguración total de su rostro, se produjeron como consecuencia de una deficiente atención por parte del instituto de Seguros Sociales, al no ofrecerle cuidados post operatorios y al no extenderle las incapacidades médicas, que le permitieran recuperarse completamente de su lesión. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de reparación directa con vocación de segunda instancia de sentencias dictadas por tribunales / VOCACION DE DOBLE INSTANCIA EN ACCION DE REPARACION DIRECTA - Cuando pretensión mayor supera cuantía dispuesta para tal efecto El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El

Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 5 de febrero de 2007, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 14 de febrero de 2007, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1994 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en 500 salarios mínimos. En este caso la cuantía se estima en $ 315’408.800, y teniendo en cuenta que el salario mínimo vigente para la época de presentación de la demanda era de $98.700, la cuantía estimada era de 3.195 salarios mínimos y se cumple con el requisito de cuantía para doble instancia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

129 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla médica / FALLA MEDICA - Elementos que la configuran / FALLA MEDICA - Evolución Jurisprudencial / FALLA MEDICA - Deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran / TITULO DE IMPUTACION - Falla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Título de

imputación La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por falla médica y los elementos que la configuran, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; MP. Ruth Stella Correa.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Cláusula general / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por existencia de un daño antijurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos para su

configuración / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño antijurídico, imputabilidad, nexo causal Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. DAÑO ANTIJURIDICO - Definición / DAÑO ANTIJURIDICO - Elementos para su configuración / DAÑO ANTIJURIDICO - Deber ser cierto y personal para que sea procedente su reparación NOTA DE RELATORIA: En relación con el daño antijurídico, su naturaleza y elementos que lo constituyen, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp. 21466, MP. Enrique Gil Botero RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Carga de la prueba / GRADO SUFICIENTE DE PROBABILIDAD – No implica exoneración de deber de demostrar responsabilidad de entidad demandada / CARGA DE LA PRUEBA DE FALLAS MEDICAS - Debe probarse daño antijurídico, imputabilidad y causa eficiente para su reconocimiento Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”. NOTA DE

RELATORIA: En relación con la carga de la prueba en demandas por responsabilidad patrimonial del Estado por falla médica, consultar sentencias de febrero de 2012, Exp. 21466, MP. Enrique Gil Botero; de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, MP. Ruth Stella Correa; de 14 de julio de 2005, Exp. 15276, MP. Ruth Stella

Correa

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

PREEXISTENCIAS MEDICAS - Se acreditó que demandante presentaba lesiones anteriores al momento de realizársele cirugía en su ojo / INTERVENCION QUIRURGICA EN OJO IZQUIERDO - Se realizó con el fin de corregir una lesión previa y de mejorar calidad del estado del ojo del paciente / LESIONES POST OPERATORIAS - No fueron ocasionadas por intervención quirúrgica a ojo izquierdo / LESIONES POST OPERATORIASSu ocurrencia fue influenciada por presencia de preexistencias médicas en paciente La Sala encuentra que en primer lugar, y contrario a lo alegado por el actor, este sí presentaba al momento de la práctica de la cirugía, una lesión anterior, de la cual él mismo ofreció información tanto al Instituto de Seguros Sociales en una atención previa en el año 1991, y al doctor Guillermo Pérez, quien lo intervino quirúrgicamente en el año 1992. Ello se desprende de los testimonios allegados al proceso, y de las historias clínicas de las dos instituciones que lo atendieron. Lo anterior, pone de presente que el actor tenía una enfermedad de base, que escapa a la esfera del Instituto de Seguros Sociales, y que además influyó en las

lesiones que a la fecha de presentación de la demanda, padecía el actor, toda vez que como ha quedado demostrado, fue esta lesión, y la falta de atención médica adecuada en su momento, las que trajeron como consecuencia la falta de visión en el ojo izquierdo del actor, y las actuaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales, se realizaron con el fin de corregir una lesión previa, y de mejorar la calidad del estado del ojo del paciente, pero poniendo en su conocimiento las dificultades que dicho procedimiento acarrearía, y las posibilidades de no corregir en su totalidad sus padecimientos. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Por negligencia en cuidados post operatorios de paciente / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - No se encontró probada negligencia médica en cuidados posteriores a intervención quirúrgica / NEGLIGENCIA MEDICA EN CUIDADOS POST OPERATORIOSInexistente por demostrarse que médico tratante advirtió a paciente de riesgos laborales, complicaciones y posibles lesiones por intervención quirúrgica / INCAPACIDAD MEDICA DE PACIENTE OPERADO - No se acreditó que la negativa de su prorroga constituyera causa eficiente para la producción del daño antijurídico / NEGATIVA EN PRORROGA DE INCAPACIDAD MEDICA DE PACIENTE OPERADO - No representó negligencia médica en cuidados pos operatorios Se encuentra en el expediente la orden expresa del médico de no realizar esfuerzos, y dicha orden es acompañada de las distintas incapacidades entregadas al actor, así como también una anotación hecha por el médico tratante, certificando que no hay lugar a una adición de la incapacidad médica, pero que el

paciente debe acudir a la oficina laboral, para que se le indiquen los trabajos que debe y no debe realizar. (…) La Sala encuentra que las afirmaciones hechas por el actor respecto de la no advertencia de los riesgos por la realización de trabajos pesados, se queda sin sustento probatorio, pues las mismas advertencias se encuentran consignadas en la historia clínica del paciente, así como la sugerencia de acudir a la oficina laboral del Instituto Sociales, sin que obre en el expediente prueba de que el actor siguiera las recomendaciones, asistiera a dicha cita y quedara constancia de ello. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOPor falla médica post operatoria / FALLA MEDICA POST OPERATORIA - Por lesiones padecidas luego de practicarse intervención quirúrgica a paciente / FALLA MEDICA POST OPERATORIA - No se probó su existencia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES - Inexistente por no acreditarse actuar omisivo de la Administración que contribuyera en lesiones del ojo del demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES - No se configuró por evidenciarse que preexistencias médicas de paciente influyeron en lesiones post operatorias / LESIONES POST OPERATORIAS - Ocasionadas por falta de atención de paciente a cuidados prescritos por médico tratante / DAÑO ANTIJURIDICOSu producción es imputable a la víctima Resulta que dentro del proceso no se probó que las acciones u omisiones del Instituto de Seguros Sociales contribuyeran a las lesiones que hoy padece el actor, toda vez que se acreditó dentro del proceso, que en primer lugar, el

paciente padecía una preexistencia que empeoraba su panorama médico, la falta de atención por su parte de los cuidados prescritos por los médicos y las ausencias a consultas médicas, constituyen circunstancias imputables única y exclusivamente al actor, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 3-RD-745-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01313-01(33981)

Actor: SENEN JESUS ADOLFO BARRIOS RESTREPO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Atendiendo a la disposición consagrada en los artículos 7 del Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, y 129 de la Ley 446 de 1998, que determinan que los procesos en los cuales sea parte una entidad en liquidación y los recursos de anulación de laudos arbitrales tienen prelación en el trámite y la decisión, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 5 de febrero de 2007, que dispuso: “Primero: Declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales, que denominó: Indebida acumulación de

pretensiones.

Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.”

l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 16 de marzo de 1994, el señor Senen Jesús Adolfo Barrios Restrepo, actuando en nombre propio, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. contra el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual elevó las siguientes, 1.2. Pretensiones “PRIMERA.- El Instituto de Seguros Sociales I.S.S., es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a SENEN JESUS ADOLFO BARRIOS RESTREPO, por la falla o falta del servicio médico que condujo a que SENEN JESUS ADOLFO BARRIOS RESTREPO, perdiera totalmente la función del ojo izquierdo y una grave disminución de la capacidad visual del ojo derecho, con tendencia a la pérdida total de la visión, causando además desfiguración facial, disminución o pérdida total de la capacidad laboral. SEGUNDA.- Condenar, en consecuencia, al Instituto de Seguros Sociales I.S.S, como reparación del daño ocasionada (sic), a pagar al actor, los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivos, actuales y futuros en cuantía estimada en su mínimo de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($315’408.800.oo) M.L., o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. TERCERO.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 178 del C.C.A., y siguiendo las pautas establecidas

por el honorable Consejo de Estado. CUARTO.- La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. QUINTO.- Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la pensión por Invalidez del señor BARRIOS RESTREPO, ya que para el cumplimiento de su trabajo es imprescidible (sic) la visión, la cual esta (sic) perdida prácticamente en su totalidad.” 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos sintetizados de la siguiente forma: El día 4 de marzo de 1992, el señor Senen Jesús Adolfo Barrios Restrepo solicitó una cita médica en el Instituto de Seguros Sociales, por presentar una afección en su ojo izquierdo, siendo atendido por el médico oftalmólogo, doctor Guillermo Pérez, quien le diagnosticó cataratas y manifestó la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, estipulando como fecha de la cirugía, el 24 de marzo de 1992, fecha en la que se llevó a cabo la misma, y se le otorgó una incapacidad de 30 días para su recuperación. Ante los dolores y traumatismos padecidos, y atendiendo a las recomendaciones de su empleadora, el señor Barrios Restrepo solicitó un nuevo diagnóstico para acceder a una ampliación de su incapacidad laboral, a lo que fue imposible acceder al mismo, ya que la entidad adujo que era “flojera” del paciente. El señor Barrios Restrepo debió continuar con sus labores como auxiliar de mantenimiento, entre las que estuvo el traslado de unos aires acondicionados,

actividad que le produjo un sangrado en el ojo operado, y el desprendimiento de la retina, demostrando que no se encontraba en condiciones óptimas para trabajar. Atendiendo a la gravedad de la lesión en el ojo del paciente, debió ser trasladado a la ciudad de Bogotá, a la Dirección Nacional del instituto de Seguros Sociales, quien a su vez lo remitió a la Fundación Oftalmológica Nacional Clínica Marly, en donde lo atendió el doctor Gustavo Alvira, quien confirmó el desprendimiento de retina del ojo izquierdo y diagnosticó ceguera total del órgano, e igualmente, el ojo derecho quedaba con una capacidad visual de 20/25, situación que no había sido advertida en la atención recibida en el ISS Seccional Huila. El 12 de agosto, el doctor Alvira lo intervino quirúrgicamente, y le prescribió una incapacidad de 45 días y ordenó revisiones médicas cada 15 días en la ciudad de Bogotá. Al término de la incapacidad, el paciente continuaba presentando severos dolores, por lo que acudió nuevamente a la entidad para solicitar una prórroga de la incapacidad, o que se le ordenara realizar labores leves, siendo remitido donde el doctor Guillermo Pérez para evaluación, quien reportó que el señor Barrios se encontraba en óptimas condiciones de salud, se procedió a darlo de alta y se determinó que se encontraba apto para trabajar. Mediante oficio SH-SO 0315 del 14 de octubre de 1992, el doctor Henry Alberto Cortés Forero, Jefe de Salud Ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, certificó al empleador del señor Barrios que este se encontraba en condiciones de

laborar. El día 8 de febrero de 1993, luego de ser atendido por el doctor Gustavo Alvira, este determinó que el paciente debía ser intervenido nuevamente. El actor manifestó que la deficiente prestación del servicio médico, le desencadenó una desfiguración facial, la pérdida total de su ojo izquierdo y la disminución de su capacidad laboral; además de los traumatismos físicos y psicológicos a él y a sus hijas menores, pues la reducción de su capacidad laboral, le ha afectado en los ingresos que destinaba para el sostenimiento de su hogar. Igualmente, señaló que con el fin de costear los viajes a la ciudad de Bogotá, debió vender elementos de su hogar tales como la licuadora y el televisor; así mismo, debió hacer préstamos que le representaron el pago de intereses, y problemas personales con su compañera, quien amenazaba con abandonarlo. 1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 16 de marzo de 1994 y admitida mediante auto del 5 de abril del mismo año. El Instituto de Seguros Sociales, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Como fundamento de su defensa, planteó que los servicios médico no podían calificarse de buenos o malos dependiendo de su resultado, toda vez que al ser el acto médico una obligación de medios y no de resultado, de la misma forma debía comprometerse su responsabilidad, y para derivar una responsabilidad por negligencia médica, era necesario demostrar que había existido un error grave o una actuación negligente. Adicionalmente, señaló que la atención prestada al paciente fue oportuna y

diligente, ya que siempre que requirió atención médica, esta le fue brindada, y su representado no podía hacerse responsable por la negligencia del paciente al desatender las órdenes médicas. Así mismo, hizo referencia a que el Instituto de Seguros Sociales proporcionó al paciente todos los cuidados y medios idóneos de acuerdo a su enfermedad, y le ofreció todas las alternativas de tratamiento, situación que se encontraba acreditada en el proceso, pero no se predicaba lo mismo de la prudencia y cuidado del paciente para llevar el período post operatorio. Manifestó de otra parte, la necesidad de establecer en el proceso la clase de catarata que padecía el paciente, y si al momento de la cirugía existía o no un desprendimiento de retina u otras situaciones que pudieran afectar su ojo. Finalmente, como excepciones propuso indebida acumulación de pretensiones, ya que el demandante estaba solicitando por vía de reparación directa la pensión de invalidez, y el Tribunal no era la autoridad competente para ello. Por auto del 18 de septiembre de 1998, se inició la etapa probatoria, período que se extendió hasta el 7 de junio de 2006, cuando se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado de la parte actora, presentó escrito en el que se solicitaba despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, en razón a que se encontraba probada la falla en la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada, al no haber observado que el paciente mantuviera el reposo requerido para el tipo de intervención a la que fue sometido, al no concederle las incapacidades necesarias así como tampoco adoptó las medidas adecuadas para

lograr un diagnóstico acertado de la patología del paciente. Dado que el apoderado de la entidad demandada no aportó prueba de su calidad de representante legal de dicha institución, sus alegatos de conclusión fueron tenidos como no presentados. 1.5. Sentencia de primera instancia El 5 de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia mediante la cual declaró la prosperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, y negó las súplicas de la demanda. En primer lugar, consideró que en sede de reparación directa, no era procedente solicitar como pretensión subsidiaria, el reconocimiento de pensión de invalidez a favor del actor, ya que esto era materia de un proceso laboral ordinario, y no era competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto a la responsabilidad de la entidad demandada, consideró que en primer lugar, la pérdida de la visión de su ojo izquierdo, se había presentado como consecuencia de un accidente de la niñez, y las cirugías a las que fue sometido fueron adecuadas e indicadas, pues buscaban mejorar la calidad de la visión del señor Barrios, la cual había perdido años atrás, en circunstancias ajenas a la demandada. Adicionalmente, aseveró que el paciente fue negligente con el cuidado post operatorio, hasta el punto que dejó de asistir a consultas y controles, lo que excedía la responsabilidad de la entidad demandada, y no era posible endilgarle responsabilidad, cuando la atención había sido adecuada pero había sido el mismo paciente con su proceder, quien había puesto en peligro su salud, al desatender las indicaciones médicas.

1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El 14 de febrero de 2007, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido el 16 de marzo de 2007, y admitido por esta Corporación el 5 de junio del mismo año. Como fundamento de su inconformidad, el apoderado de la parte actora expuso los siguientes argumentos. No se comparte la decisión, por cuanto no se ajusta a la realidad, toda vez que sólo se tuvo en cuenta la historia clínica y el testimonio del médico tratante, siendo estos dudosos, ya que fue el mismo médico tratante quien diligenció la historia clínica concerniente al trámite quirúrgico y post quirúrgico en lo que era favorable para la demandada, y no se contrastó dicha información con la realidad material contenida en el escrito de demanda y en los hechos relatados en la misma, consistentes en afirmar que las incapacidades fueron insuficientes y se hizo caso omiso a las solicitudes de ampliación de las mismas aduciendo flojera del demandante para trabajar. De otra parte, adujo que los argumentos esgrimidos por el Tribunal no son sólidos y no se compadecen con la realidad, pues resulta inaudito creer que el paciente ya tenía perdido su ojo, cuando la cirugía se realizó únicamente para retirarle un tejido que oscurecía la visión, y por malos cuidados del Instituto de Seguros Sociales, se agravó hasta tal punto que perdió la visión. Consideró que en ningún momento se podía alegar que la pérdida de la visión del ojo izquierdo se había presentado como consecuencia de su propia culpa.

Adicionalmente, aseveró que se trataba de una demanda impetrada desde 1994, no era posible que después de tanto tiempo esperando una respuesta, se negaran las pretensiones de la demanda. Mediante auto del 27 de agosto de 2007, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado del Instituto de Seguros Sociales solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, alegando que la lesión padecida por el señor Barrios Restrepo en su ojo izquierdo era de gran gravedad, y su visión se encontraba perdida desde su infancia, y la cirugía se intentó con el fin de lograr una mejoría en el paciente, pero se requería su colaboración eficaz teniendo todos los cuidados necesarios para el caso, lo cual no se verificó en su caso, pues este no cumplió con las ordenes registradas en la historia clínica de no realizar esfuerzos físicos, ni asistió a los controles médicos mensuales. Igualmente, señaló que la responsabilidad médica se basa en una obligación de medios y no de resultados, y las instituciones involucradas en la atención del señor Barrios pusieron a su disposición todas las atenciones y conocimientos técnicos para lograr una recuperación de su visión, pero los eventos adversos no podían endilgárseles, ya que su proceder había sido adecuado y oportuno. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia el 24 de septiembre de 2007. 1.8. La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998,

referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 5 de febrero de 2007, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 14 de febrero de 2007, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1994 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en 500 salarios mínimos. En este caso la cuantía se estima en $ 315’408.800, y teniendo en cuenta que el salario mínimo vigente para la época de presentación de la demanda era de $98.700, la cuantía estimada era de 3.195 salarios mínimos y se cumple con el requisito de cuantía para doble instancia. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad,1 procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de

responsabilidad médica. 1 Los hechos sucedieron el 24 de marzo de 1992, con la cirugía que desencadenó las lesiones del señor Senen Jesús Adolfo Barrios Restrepo, y la demanda fue presentada el 16 de marzo de 1994, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo

una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no de