CE-41001-23-31-000-2003-01470-01(AP)-2005

SERVICIO PUBLICO - Modelo de Estado. Función pública. Mercado en competencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILARIOS - Prestación / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público / SERVICIO PUBLICODiferente a función pública / SERVICIO PUBLICO - Prerrogativas de autoridad pública Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 1991, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública y que había entrado en crisispor un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación y control. Se trata, pues, de un “cambio de modelo de Estado”. La prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142). Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en

tanto “fueren compatibles con su naturaleza y régimen”. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos. En todo caso, la regla sentada -esto es que función pública y servicio público dejaron de ser asimilablesadmite excepciones en todas aquellas hipótesis en que la ley 142 de 1994 revistió al prestador del servicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas, es el caso del artículo 31 que permite la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos de los prestadores; de los artículos 33, 56, 57,116 a 120 que otorgan unas facultades especiales a los prestadores para la ocupación temporal de inmuebles, imposición de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que dan lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; del Capítulo VII del Título VIII (arts. 152 a 159) que regula el proceso administrativo especial de defensa del usuario en sede de la empresa, el cual debe interpretarse en consonancia con el C.C.A. (derecho de petición, quejas y recursos y silencio administrativo positivo) y de los artículos 140 y 141 atinentes a la terminación, suspensión y corte del servicio. Nota de Relatoría: Ver Exps. AP968 del 15 de agosto de 2002; AP-0020 del 13 de mayo de 2004 y AP-0254 del 10 de febrero de 2005; T-540/92 de la Corte Constitucional SERVICIO PUBLICO - Modelo de Estado. Función pública. Mercado en competencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILARIOS - Prestación /

FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público / SERVICIO PUBLICODiferente a función pública / SERVICIO PUBLICO - Prerrogativas de autoridad pública Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 1991, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública y que había entrado en crisispor un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación y control. Se trata, pues, de un “cambio de modelo de Estado”. La prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (arts. 333,334, 365 y 370 C.P. y numerales 3.4 y 3.3 del artículo 3 de la ley 142). Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto “fueren compatibles con su naturaleza y régimen”. De modo que, la propia

ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos. En todo caso, la regla sentada -esto es que función pública y servicio público dejaron de ser asimilablesadmite excepciones en todas aquellas hipótesis en que la ley 142 de 1994 revistió al prestador del servicio de prerrogativas propias de las autoridades públicas, es el caso del artículo 31 que permite la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos de los prestadores; de los artículos 33, 56, 57,116 a 120 que otorgan unas facultades especiales a los prestadores para la ocupación temporal de inmuebles, imposición de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que dan lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; del Capítulo VII del Título VIII (arts. 152 a 159) que regula el proceso administrativo especial de defensa del usuario en sede de la empresa, el cual debe interpretarse en consonancia con el C.C.A. (derecho de petición, quejas y recursos y silencio administrativo positivo) y de los artículos 140 y 141 atinentes a la terminación, suspensión y corte del servicio. Nota de Relatoría: Ver Exps. AP968 del 15 de agosto de 2002; AP-0020 del 13 de mayo de 2004 y AP-0254 del 10 de febrero de 2005; T-540/92 de la Corte Constitucional FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Juez define alcance de los efectos /

EFECTOS DE FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Publicidad / EJECUTORIA

DE PROVIDENCIA JUDICIAL - Firmeza de la decisión / PROVIDENCIA JUDICIAL - Producción de efectos / NOTIFICACION - Publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES - Derecho de defensa y contradicción. Certeza del derecho En el proceso se invocó la Sentencia T 832 de 2003, en la cual la Corte Constitucional señala que sus fallos de constitucionalidad vinculan a partir del día siguiente a la fecha de su expedición y no a partir de su firmeza. Frente a lo expresado por la Corte Constitucional en la providencia de tutela citada, es preciso señalar que la atribución del juez constitucional de definir el alcance de los efectos de un fallo (art. 21 decreto 2067 de 1991 y art. 45 de la ley 270 de 1996) no faculta para exceptuar el acatamiento al mandato de publicidad de toda sentencia, el cual permite determinar la fecha cierta a partir de la cual esos efectos -definidos en la providencia respectivacomienzan a producirse, con carácter obligatorio e imperativo, esto es, coercitivo. Y ese carácter imperativo y obligatorio de las decisiones judiciales sólo deviene con su ejecutoria. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Notificación de la sentencia / NOTIFICACION DE LA SENTENCIA - Mandato legal. Efectos de las providencias / EFECTOS DE LOS FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD - Notificación En desarrollo del principio de publicidad, el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 ordena de manera inequívoca: “La sentencia se notificará por edicto con los

considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión”. De acuerdo con este precepto imperativo la providencia ha de notificarse dentro el plazo allí señalado: No concurren, como asegura la Corte en la Sentencia T 832 de 2003 antes reseñada, dos alternativas para el juez constitucional frente a la fecha en que el fallo vincula, habida cuenta que a ningún juez le es dable “escoger” a partir de cuándo producen efectos sus providencias. El mandato legal de notificación del fallo de constitucionalidad, previsto en el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 citado, se explica en tanto que sólo después de ser conocida legalmente la providencia (parte resolutiva y consideraciones), esta produce efectos de res iudicata, pues antes el fallo no vincula al no estar en firme, tan es así que puede ser anulado. Ahora, si bien la ley estatutaria de administración de justicia en su artículo 56 estatuye que “la sentencia tendrá la fecha en que se adopte…”, ello en modo alguno puede comportar que la providencia entre a producir efectos a partir de esa fecha. No se olvide que dicha disposición resulta también aplicable a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado y que, por lo mismo, no puede interpretarse como la habilitación para obviar la exigencia publicitaria previa para que el fallo produzca efectos. FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Notificación / FALLO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Notificación / CONSEJO DE ESTADONotificación de fallo de nulidad por inconstitucionalidad La generalidad del fallo de constitucionalidad no implica una especificidad tal que conlleve la derogatoria de las previsiones legales concernientes a su notificación. Es por ello que el Consejo de Estado, titular de la cláusula general de competencia en materia de control constitucional de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no haya sido asignada taxativa y privativamente por la Constitución a la Corte Constitucional a “quien (por ende) corresponde una competencia de excepción” o “restrictiva” ( numeral segundo del artículo 237 C.P., artículo 97 del C.C.A. modificado y adicionado por el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998), aplica en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad las previsiones legales en materia de notificación de esas sentencias, a pesar de que sus fallos tienen exactamente las mismas características enunciadas por la sentencia que se comenta (erga omnes, obligatorios, generales y oponibles a todas las personas). Ello, en tanto que el artículo 332 del C. de P. C. prescribe que “La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes”. No se puede desconocer que, incluso, en ciertos procesos ordinarios, como es el caso de los declarativos de pertenencia, la sentencia -una vez en firmereviste efectos erga omnes, (art. 407 num. 11 del C. de P. C., modificado por el D. 2282 de 1989, art.1 num. 210) y que por ende, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, conlleva

su oponibilidad frente a todos. DECISION JUDICIAL - Contenido y alcance / DECISION JUDICIALComunicación y divulgación El presidente de la Corte Constitucional pueda dar a conocer a la opinión pública el contenido y alcance de las decisiones judiciales, tal y como lo prevé el inciso segundo del artículo 64 de la ley Estatutaria de Administración de Justicia, norma aplicable también a la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no implica el reconocimiento legal de que a partir de entonces las decisiones sean vinculantes. El artículo 64 de la Ley 270 de 1996 permite que exclusivamente “por razones de pedagogía jurídica”, y sólo para esos efectos, pueda darse a conocer el contenido y alcance de las decisiones judiciales, antes de que se encuentre el texto adoptado con todas las modificaciones propias del procedimiento colegiado y sin que aún haya sido notificado. La divulgación de las decisiones judiciales de que trata el artículo 64 de la ley estatutaria de Administración de Justicia no tiene el propósito de sustituir las normas de orden público que señalan desde cuándo comienzan a producir efectos los fallos, sino que es tan sólo un simple desarrollo del derecho a la información previsto en el artículo 20 Constitucional. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD - Privar de efectos una ley / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Publicidad de la sentencia / EFECTOS DE RES IUDICATA - Notificación de la providencia de control constitucional De manera que ese poder enorme con que cuenta el juez constitucional de privar de efectos una ley, que se ejerce en el control abstracto de constitucionalidad, exige el requisito de publicidad, que en el caso Colombiano está previsto por la ley

bajo la forma de notificación por edicto, al tiempo que en la mayoría de países opera a partir de la publicación del texto integral de la sentencia. La publicación, en el derecho continental europeo, y la notificación en el caso Colombiano, permiten identificar con claridad el momento a partir del cual la providencia de control constitucional comienza a desplegar sus efectos de res iudicata, lo cual brinda la certeza necesaria a todas las personas y a los poderes públicos sobre el derecho vigente aplicable. Las dificultades que puedan generarse por eventuales tardanzas en notificar en debida forma la decisión respectiva, son solucionadas en el derecho Colombiano con el plazo perentorio de seis (6) días que manda la ley para dar a conocer el texto definitivo de la providencia (art. 16 Decreto 2067 de 1991). FIRMEZA DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Tres días después de su notificación En el caso sub-lite no podía condenarse a la Superintendencia por la remisión de unos oficios a las Empresas Públicas de Neiva, en el que le recordaba la obligatoriedad de la contratación de una A.E.G.R., aunque uno de ellos haya sido remitido con posterioridad a la fecha de la providencia (23 de abril de 2000), pero antes de su firmeza, puesto que la sentencia C 290 de 2002 sólo comenzó a producir efectos a partir del 19 de julio de 2002. En efecto, según consta en la copia del edicto remitido por la Secretaría General de esa Corporación, el edicto por el cual se notificó la Sentencia C 290 de 2002 fue fijado el 11 de julio y desfijado el 15 de julio del mismo año (fls. 254 y 255 C. ppal.) y conforme lo

dispuesto por el artículo 331 del C. de P. C. “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas”. Así, en la medida en que antes de la firmeza de la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada, no podía imponerse su cumplimiento a ninguna persona. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Mala fe de la administración La violación del principio de legalidad de la Administración comporta un abuso de la función administrativa en beneficio individual, razón por la cual cuando ello se presenta se impone la recuperación de las sumas de dinero desviadas. Sin embargo, de tiempo atrás, la Sala tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -ademásacreditar la mala fe de la Administración, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. De modo que en este evento no hubo violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público (literal e) artículo 4 ley 472). Nota de Relatoría: Ver Exps. del 16 de febrero de 2001, AP-170; del 6 de septiembre de 2001, AP-163; del 17 de junio de 2001, AP166; de septiembre 26 de 2002, AP-800; de 22 de enero de 2004, AP-446 y AP747; y AP-300 del 31 de mayo de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., 24 de febrero de dos mil cinco (2.005) Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01470-01(AP)

Actor: ALBERTO POVEDA PERDOMO Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA Y OTROS Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sección Primera, de fecha veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se amparó el derecho colectivo al patrimonio público de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. (E.P.N.) en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (S.S.P.D.), en consecuencia, ordenó a ésta última que en el término de sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria del fallo, consignara a favor aquellas la suma de ciento nueve millones setecientos veintidós mil ochocientos cuarenta y ocho ($ 109.722.848) pesos. La providencia impugnada, igualmente, fijó un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales a favor del demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda.

El abogado ALBERTO POVEDA PERDOMO, en ejercicio de la Acción Popular y actuando en nombre propio, presentó el 21 de abril de 2003 demanda en contra de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P (E.P.N.) por la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la “moralidad administrativa” y “la defensa del patrimonio público”; en los términos del artículo 88

de la Constitución Política y literales b), y e) del art. 4º de la ley 472 de 1998. Como pretensiones de la demanda se resaltan las siguientes:

1. Ordenar a E.P.N. no celebrar contratos que tengan por objeto la auditoría externa de gestión y resultados (A.E.G.R.), ya que tal función la cumple la

Contraloría Municipal de Neiva.

2. Ordenar la terminación y liquidación del contrato de auditoría externa de gestión y resultados, toda vez que su objeto es ilícito.

3. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría general de la República que ejerzan sus funciones en aras de la defensa de la moralidad administrativa y el patrimonio público y a la Fiscalía General de la Nación, para que inicie las investigaciones que conduzcan a establecer si ha existido alguna conducta punible en la celebración de dicho contrato (fls. 6 y 7 c. 2).

Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte actora formuló los hechos que a continuación se reseñan:

1. E.P.N. es una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142.

2. E.P.N. celebró un contrato de auditoría externa de gestión y resultados, próximo a terminar.

3. E.P.N. ha abierto una convocatoria para celebrar un nuevo contrato de A.E.G.R., por un valor aproximado a los cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450’000.000,oo), el cual tendría vigencia de tres años y cuyo objeto corresponde a las funciones asignadas a la Contraloría General de la República (fls. 4 a 6 c. 2).

La demanda fue admitida por auto del 24 de abril de 2003 y allí se dispuso notificar al gerente de E.P.N. El 5 de mayo de 2003 el actor adicionó la demanda respecto de las personas demandadas, al incluir a la Sociedad Contadores Asociados-Contar Ltda. y, en cuanto a las pretensiones, al solicitar que se ordene reintegrar a la tesorería de E.P.N. los valores pagados con ocasión del contrato de auditoría externa (fls. 26 a 27 c. 2). Esta adición se admitió mediante auto de 14 de mayo de 2003 (fls. 31 a 33 c. 2), el cual también decretó como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos relacionados con la nueva contratación de auditoría externa y la notificación del auto admisorio al gerente de la sociedad Contar Ltda.

2. Contestación de la demanda.

E.P.N., mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2003, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y observó que la celebración del contrato 02372002 y su adicional, obedeció a los requerimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos (oficio 0288 000, recibido el 15 de abril de 2002 y oficio 2002-4340, recibido el 15 de julio de 2002). Añadió que E.P.N., y se supone que la Superintendencia, no conocían “el pronunciamiento de la Corte Constitucional (Sentencia C 290 de 2002) para las épocas de celebración de los dos contratos en cuestión” (fls. 41 a 45 c. 2).

A su turno, la sociedad Contar Ltda. adujo que la auditoría externa es una extensión del control que ejerce la Superintendencia y que, por lo mismo, no tiene como fin cumplir las funciones que competen a la Contraloría. Indicó que resulta contradictorio que se pretenda que la sociedad contratista reintegre los valores recibidos por la ejecución de un contrato, “cuyo objeto se cumplió fielmente acorde con lo contratado”. Agregó que en varias oportunidades la Superintendencia recordó a la empresa el carácter obligatorio y permanente de las auditorías -oficio 37337 de abril 11 de 2002; oficio 2002-430, fechado el 15 de julio de 2002- (fls. 69 a 70 c. 2).

3. Pacto de cumplimiento Con asistencia de las partes, y en presencia de representantes del Ministerio Público, se llevó a cabo la diligencia del Pacto de Cumplimiento el día 25 de julio de 2003.

La diligencia se suspendió “con el objeto de vincular al funcionario que suscribió el contrato en nombre de las Empresas Públicas de Neiva doctor Carlos Mauricio Iriarte y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, con entrega de la copia de la demanda y de su adición. Una vez surtidas las notificaciones se señalará fecha oportunamente para la continuación de la diligencia” (fl. 82 c. 2). La Superintendencia fue notificada personalmente el 5 de septiembre de 2003 de la demanda, de la adición y de sus anexos (fls. 86 y 87, 93 c. 2). Mediante auto de 4 de septiembre de 2003 se citó de nuevo a las partes a

audiencia de pacto de cumplimiento y se reconoció a un funcionario de la Superintendencia como apoderado de la misma, en los términos indicados en el poder (fls. 87 y 98 c. 2). La audiencia se continuó el 15 de octubre de 2003, con la asistencia de las partes y la Procuradora Regional del Huila y fue declarada fallida, ante la imposibilidad de llegar a un pacto de cumplimiento (fl. 108 y 109 c. 2).

4. Alegatos de conclusión El A Quo abrió a pruebas el juicio el día 22 de octubre siguiente y después corrió traslado para alegar de conclusión, el 1 de marzo del año en curso (fols. 114 y 154 c.2).

La parte demandante reiteró el contenido de su demanda, reprochó la celebración del contrato de auditoría externa, el cual no tenía soporte legal al ser declaradas inexequibles las normas en que se amparaba, e invocó la providencia de tutela T 832 de 2003, conforme a la cual las decisiones de constitucionalidad producen efectos “a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria” (fls. 156 y 157 c. 2).

5. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 22 de abril de 2004, decidió amparar el derecho colectivo al patrimonio público de E.P.N.

Consideró que aunque este caso no se encuentra configurada la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que en el proceso no se

acreditó que la actuación de quienes intervinieron en el celebración del contrato fuera de mala fe, sí se atentó contra el derecho colectivo al patrimonio público, al contratarse una auditoría externa, cuando el control de gestión corresponde a la Contraloría Municipal de Neiva, por tratarse de una empresa íntegramente estatal, de conformidad con sentencia C-290 de abril 23 de 2002. A su juicio E.P.N. “no puede ser al mismo tiempo la lesionada y la responsable detrimento” y tampoco es posible responsabilizar a la sociedad contratante pues actuó de buena fe. Por el contrario, encontró responsable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de dicho detrimento, pues su actuación fue determinante en la celebración de los contratos cuestionados. Además, dicha entidad estaba enterada del proceso de constitucionalidad como que fue parte en el mismo, por lo que mal podía desconocer lo decidido por la Corte (fl. 159 y 174 c. ppal.).

6. Recursos de apelación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpuso recurso apelación, el cual fue concedido mediante auto de 28 de mayo de 2004.

Sostuvo que esa entidad, con fundamento en lo dispuesto en la ley, inició las actuaciones correspondientes para verificar si los distintos prestadores de servicios públicos venían cumpliendo con la obligación de contratar auditorías externas de gestión y resultados. Aseguró que cuando envió las comunicaciones a las diferentes empresas de servicios públicos, aun no se había oficializado la Sentencia C-290 de 2002. Añadió que, luego del fallo de la Corte, no puede afirmarse que la ley prohíba a las

empresas de servicios públicos oficiales contratar A.E.G.R., sino que simplemente no están obligadas a contratarla. Aseveró que el Tribunal desconoció abiertamente el artículo 34 de la ley 472, el cual faculta la imposición de una condena al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo velar por el derecho o interés colectivo, que no es precisamente E.P.N. Consideró que el Tribunal con su decisión indemnizó a E.P.N., cuando para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es el medio para ello (fls. 178 a 180 c. ppal.) En escrito separado, el apoderado de la Superintendencia solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, pues en su criterio dicha entidad “debió haberse notificado personalmente…conforme al procedimiento previsto en el artículo 150 del C.C.A. en concordancia con el artículo 23 de la ley 446 de 1998” (fl. 181 y 182 c. ppal.). Esta solicitud la rechazó de plano el Tribunal porque debió haberse hecho antes de proferirse sentencia y porque no es cierto que no se haya notificado personalmente y corrido traslado de la demanda y sus anexos (fls. 222 y 223 c. ppal.). Por su parte, la actora -inconforme con el incentivo reconocidointerpuso recurso, pues a su entender éste “debe ser graduado en forma porcentual a lo recuperado por la entidad pública” (fl. 224 c. ppal.).

7. Trámite de segunda instancia El recurso se admitió el día 8 de julio de 2004 (fl. 232 y 233 c. ppal) y luego el 30

de julio siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 235 c. ppal). La Superintendencia reiteró lo expresado en el recurso de apelación (fols 236 a 239). La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estimó que la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, el Ad Quem debe inhibirse por indebida integración del litis consorcio necesario, al no haberse dado la oportunidad a la Superintendencia para contestar la demanda, pues aunque se le notificó personalmente, los documentos entregados no contenían ninguna súplica contra esa entidad y el trámite continuó con la audiencia de pacto de cumplimiento, más no con la contestación de la demanda (fls. 241 a 250 c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Para entrar a resolver el recurso propuesto, estima la Sala que lo procedente es estudiar, en primer lugar, la noción de servicio público en el marco de la constitución de 1991 y sus desarrollos legales, para luego determinar el alcance del fallo de la Corte Constitucional respecto de las normas que regulan en lo que hace a la fecha en que empieza a surtir efectos. 2.1 EL NUEVO SERVICIO PÚBLICO EN EL DERECHO COLOMBIANO Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del Título XII de la Carta de 19911, comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia -que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas

de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor DUGUIT, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública2 y que había entrado en crisispor un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación3 y 1 Cfr. CHAHÍN LIZCANO, Guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos, Bogotá, EEB, 1998, Pág. 33: “…se trata de un régimen de libertad empresa (sic) pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de Derecho”. 2 Según el profesor Julio Prat: “El servicio público…como pieza maestra del derecho administrativo francés servirá como criterio para que todos los actos ya tomados en sí mismo o en sus consecuencias, de un servicio público, se regulen por el derecho público, al igual que todo acto concurrente a permitir, de una u otra manera, la ejecución de un servicio público caiga en el dominio del derecho administrativo” (PRAT, Julio A. Los servicios públicos en V.V.A.A. El derecho administrativo en Latinoamérica, Tomo II, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1986, Pág. 236 y ss.). 3 La Corte Constitucional en Sentencia C 1162 de 2000, providencia con alcance de cosa juzgada absoluta, dejó en claro que la regulación se expide con sujeción a la ley, tal y como lo ordena el artículo 370 Constitucional y, por lo tanto, los actos de las Comisiones de Regulación no son

expresión de “legislación secundaria” y por lo mismo no pueden “llenar los vacíos de la ley” ni “completar su contenido”. control. Se trata, pues, de un “cambio de modelo de Estado”,4 tal y como lo puso de relieve recientemente esta Sección: “A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público),en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.). El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuerteme