CE-41001-23-31-000-2004-00005-01(AP)-2005

VERTIMIENTO DE AGUAS RESIDUALES - Municipio de Neiva: protección y reconocimiento de incentivo / MUNICIPIO DE NEIVA - Protección de derechos colectivos ante vertimiento de aguas residuales Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón al vertimiento de aguas negras en el alcantarillado contiguo a la parte norte de la Urbanización Portales de Varantá del municipio de Neiva, sin que Empresas Públicas de Neiva E.S.P. haya dado una solución al problema de contaminación e insalubridad que genera esa situación. 3. El a quo en la sentencia impugnada amparó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas, en virtud de lo cual ordenó a Empresas Públicas de Neiva E.S.P. que adoptara los correctivos técnicos necesarios para garantizar dichos derechos. Así mismo, es relevante destacar que si bien el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento, lo mismo no es suficiente para concluir que aquel mostró desinterés en el trámite de la actuación y que por ello no tendría derecho al reconocimiento del incentivo a su favor, pues la mayor o menor diligencia desplegada por el actor durante todo el proceso es un

criterio que debe tenerse en cuenta al momento de fijar el monto del incentivo pero no propiamente para su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación numero: 41001-23-31-000-2004-00005-01(AP)

Actor: ROBERTO RAMIREZ PARRA

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide por la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de enero de 2005, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto denegó el incentivo económico al demandante.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 14 de enero de 2004 el señor ROBERTO RAMÍREZ PARRA interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., para la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Huila disponga lo siguiente: 1.- Ordenar a la empresa demandada hacer las apropiaciones presupuestales

necesarias y ejecutar las obras que se requieran para que el alcantarillado que desemboca en la parte norte, contiguo a las viviendas de la Urbanización Portales de Varantá de la ciudad de Neiva, sea suspendido o continuado (sic) al lugar determinado por esa empresa. 2.- Ordenar el pago del incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. Los hechos Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes: 1.- El 3 de marzo de 1999 varios propietarios y residentes de la Urbanización Portales de Varantá de la ciudad de Neiva se dirigieron a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., con el fin de poner en su conocimiento y obtener solución al problema generado como consecuencia de la desembocadura de un alcantarillado contiguo a la parte posterior (parte norte) de la citada urbanización; precisa que dicho alcantarillado que bota las aguas negras que conduce contiguo a las viviendas ha venido causando todo tipo de malos olores, proliferación de plagas indeseables y en general un pésimo ambiente debido a la contaminación que produce.

Del escrito contentivo de esa comunicación se remitió copia al Departamento de Planeación Municipal, a la CAM, a la Secretaría de Salud Municipal, y a la Inspección de Control Urbano. 2.- En respuesta a esa comunicación Empresas Públicas de Neiva remitió el 29 de marzo de 1999 a los habitantes de la referida urbanización el oficio num. 000755, en el cual les informa que el Inspector de Alcantarillado realizaría la revisión correspondiente para dar solución a dicho problema; con posterioridad mediante

oficio 00942 del 19 de julio de 1999 la empresa comunica a una de las residentes de la urbanización que el Inspector de Alcantarillado programaría los trabajos requeridos conjuntamente con el personal operativo acorde con la agenda diaria de labores. 3.- La Empresa demandada con oficio num. 003956 de 21 de octubre de 2003 comunica a una de las residentes de la urbanización que a través del Inspector de Alcantarillado se realizaría una visita al sector. 4.- No obstante lo anterior hasta el momento no se ha dado solución alguna al problema padecido, siendo permanente y continua la afectación al diario vivir en el sector. 5.- Legalmente le corresponde a las Empresas Públicas de Neiva efectuar las inversiones requeridas y los trabajos adecuados o necesarios para subsanar la problemática señalada. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial Empresas Públicas de Neiva – E.S.P. contestó la demanda, con el fin de oponerse a sus pretensiones, fundándose en lo siguiente: 1.- Señala que sí ha atendido las reclamaciones que le han sido formuladas por algunos residentes de la Urbanización Portales de Varantá, y que como consecuencia de las visitas adelantadas por el Inspector de Alcantarillado se determinó cual es realmente la causa de la situación y se tomaron los primeros correctivos. 2.- Precisa que el problema consiste en que en el barrio Mira Río etapa II, situado frente a la urbanización Portales de Varantá, desemboca a un caño un alcantarillado de aguas lluvias al cual los propietarios de inmuebles de Mira Río han conectado sus redes internas de aguas servidas, provocando el vertimiento de

esta clase de aguas a un sitio al que se tenía previsto fueran a caer solamente aguas lluvias. 3.- Anota que no obstante tratarse de un problema creado por la propia comunidad y, que de acuerdo con la ley la restitución y mantenimiento de las redes e instalaciones internas de acueducto y alcantarillado corresponde a los propietarios de los inmuebles, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. con sus propios recursos restituyó en el mes de julio de 2003 dos tramos de alcantarillado de aguas lluvias en tubería de 24 pulgadas y reconectó las domiciliarias al de aguas negras en la calle 66 entre carreras 1-A y 1-C.; que está pendiente por revisar las conexiones de las residencias de las calles 65 a 67 entre las carreras 1-A y 1-C con el objeto de determinar cuáles tienen el mismo problema y así adoptar los correctivos del caso, revisión ésta que se hará en la primera semana del mes de marzo de 2004. III.- LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 23 de abril de 2004, la cual se declaró fallida debido a la no comparecencia del actor a la misma.

IV .- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. La parte actora: aduce que de las pruebas obrantes en el expediente, en particular el concepto técnico emitido por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena – CAM, se desprende que las pretensiones de la demanda deben

prosperar.

2. La parte demandada: no intervino en esta etapa del proceso.

V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, luego de reseñar la actuación procesal y las pruebas pertinentes, el a quo declaró a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. como responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas, ordenándole en consecuencia que a mas tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del fallo tome los correctivos necesarios para evitar el vertimiento de aguas residuales de los barrios Portales de Varantá y Mira Río a la vertiente del río Magdalena, realizando de ser necesario las conexiones domiciliarias que se requieran, las cuales serán a costa de los usuarios. Así mismo dispuso que la demandada debe coordinar con la empresa prestadora de aseo las labores de mantenimiento y recolección de los residuos sólidos del sector, efectuando el control e iniciando los procesos sancionatorios de ser necesario en contra de los propietarios que hagan un manejo indebido de los mismos; igualmente, le ordenó implementar un proyecto de descontaminación del río Magdalena en el sector donde se vierten los residuos a que hace referencia esta acción. De otro lado, en el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo negó el incentivo económico al accionante, decisión ésta que sustentó en el hecho que éste obedece no sólo a la existencia de la violación alegada sino a la voluntad decidida

y manifiesta desplegada por el actor popular para buscar una efectiva y pronta solución al problema que aqueja a su comunidad, y que en el presente asunto el demandante después de instaurar la demanda no mostró interés ni realizó actividad procesal alguna, ni siquiera prestando su concurso para realizar la diligencia de pacto de cumplimiento, instancia procesal de especial importancia por cuanto podía conducir a la terminación anticipada del proceso y a una solución inmediata o más pronta a la situación planteada por los afectados. Además, precisó que no concede el incentivo en razón a que la empresa demandada deberá hacer unas erogaciones para cumplir la decisión, y teniendo en cuenta que el fin primordial de la acción no es la retribución patrimonial, y que la comunidad por su falta de conciencia ambiental contribuye a los factores de contaminación. En cuanto a las razones para amparar los derechos colectivos antes referidos, el a quo señaló que el servicio de acueducto y alcantarillado es un servicio público a cargo del Estado y que en el presente caso es deficiente su prestación por parte de la empresa encargada del mismo, como quiera que debido a las irregularidades en su funcionamiento se está generando contaminación ambiental, que a su vez repercute en la salubridad de la comunidad en general y especialmente de la de los barrios Portales de Varantá y Mira Río del municipio de Neiva. Advirtió que de acuerdo con el concepto técnico de la CAM, se establece que efectivamente existe un vertimiento de aguas residuales por la parte posterior del barrio Portales de Varantá y que esta cae sobre un drenaje natural existente en un potrero colindante atravesándolo y pasando cerca del Río Chicala para

posteriormente ser recepcionado por el Río Magdalena. Por otra parte, anotó que ante la posibilidad de que algunas viviendas no estén debidamente conectadas a la red de alcantarillado, las Empresas Públicas de Neiva deben propender por realizar a costa de los usuarios las acometidas correspondientes, buscando así acabar con el foco de contaminación y de contera preservar la salubridad de la comunidad. VI-. EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, en lo relativo a la denegación del incentivo económico, el accionante la apeló en orden a que sea revocada en ese aspecto, y en su lugar se condene a la empresa demandada al pago de dicho incentivo. Afirma que los requisitos para promover la acción establecidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 fueron cumplidos a cabalidad, y que sin duda fue su actuación la que hizo que el Tribunal al conocer la demanda y darle trámite fallara amparando los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas. Destaca que quien gestiona la protección de los citados derechos colectivos es el actor, quien aportó las pruebas para su examen y juicio, existiendo de su parte la voluntad y decisión de poner en conocimiento la violación de esos derechos. Finalmente, apunta que si bien no asistió a la diligencia de pacto de cumplimiento, esa inasistencia no quiere decir que su actuación haya sido insuficiente en la promoción de la acción popular, “pues no es ilícito ni contraproducente para los fines que se buscaban en el tribunal Contencioso Administrativo del Huila, la protección de los Derechos Colectivos vulnerados.” (fl. 95).

VII.- CONSIDERACIONES

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón al vertimiento de aguas negras en el alcantarillado contiguo a la parte norte de la Urbanización Portales de Varantá del municipio de Neiva, sin que Empresas Públicas de Neiva E.S.P. haya dado una solución al problema de contaminación e insalubridad que genera esa situación.

En ese contexto, solicitó el accionante que se ordene a la empresa demandada hacer las apropiaciones presupuestales necesarias y ejecutar las obras que se requieran para que el alcantarillado que desemboca en la parte norte, contiguo a

las viviendas de la Urbanización Portales de Varantá de la ciudad de Neiva, sea suspendido o trasladado al lugar determinado por esa empresa. Así mismo, de modo expresó solicitó que se reconozca y pague en su favor el incentivo económico establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

3. El a quo en la sentencia impugnada amparó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas, en virtud de lo cual ordenó a Empresas Públicas de Neiva E.S.P. que adoptara los correctivos técnicos necesarios para garantizar dichos derechos.

No obstante, en el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo impugnado negó al actor el incentivo económico, por las siguientes razones: a) Que el accionante después de instaurar la demanda no mostró interés ni realizó actividad procesal alguna, ni siquiera prestando su concurso para realizar la diligencia de pacto de cumplimiento; b) Que la empresa demandada deberá hacer unas erogaciones para cumplir la decisión; c) Que el fin primordial de la acción no es la retribución patrimonial y, d) Que la comunidad por su falta de conciencia ambiental contribuye a los factores de contaminación. El motivo de la instancia se limita a la decisión del a quo de negarle al accionante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

4. En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta

(150) salarios mínimos mensuales”; según esta norma, cuando el actor sea una entidad pública el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante ... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala1, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. 1 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. La finalidad del incentivo está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción, siendo cuestión muy distinta la de la tasación del mismo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso. En efecto, el legislador al crear la figura del incentivo económico buscó fundamentalmente ofrecer un estímulo a los demandantes en las acciones populares por haber procurado la defensa de los derechos colectivos consagrados en la ley y, de esta forma, conseguir que las demás personas naturales o jurídicas ejerzan ese mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el

actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Además, también es claro que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción popular, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo.

5. En la sentencia C-459 de 2004 mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, dicha Corporación precisó lo siguiente en torno a la naturaleza del incentivo en la acción popular y a los criterios para su fijación: “6.1. El artículo 39 de la ley 472 de 1998 establece un incentivo a favor del demandante triunfante en una acción popular, cuyo monto debe ser fijado por el juez dentro de un rango que oscila entre los diez (10) y los ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Por lo tanto, se trata de un incentivo que no queda atado a la mera discrecionalidad del

juez, toda vez que dentro de los topes fijados, en cada proceso él debe ponderar tanto la trascendencia que la sentencia a dictar puede tener en torno a los derechos e intereses colectivos reivindicados efectivamente, como la mayor o menor diligencia desplegada por el actor durante todo el proceso. A lo cual concurre eficientemente el acervo probatorio debidamente valorado por el juez. “Asimismo, cuando el demandante no es una persona natural o jurídica de derecho privado, sino una entidad pública, el mencionado incentivo debe destinarse al Fondo de Defensa de los intereses colectivos. “Bajo este esquema conceptual las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social. Lo cual encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta Política no prohíja un modelo ético único, pues, según se vio, la pluralidad de pensamiento y el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. Es decir, respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. De suerte tal que, a

tiempo que el demandante reporta un beneficio para sí, la sociedad misma se siente retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. “... “El incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir seria una carga desproporcionada para quien inicia la acción. “...” (resalta la Sala).

6. En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 4º del fallo apelado debe ser revocado, puesto que el presente proceso concluyó con una sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante en cuanto que se ampararon los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas cuya protección se solicitó con la demanda.

Además, según se advierte de la actuación, la protección de tales derechos se obtuvo gracias a la intervención del demandante, pues no está acreditado por ningún medio de prueba idóneo y válido que con anterioridad a la presentación de la demanda Empresas Públicas de Neiva E.S.P. hubiera adelantado actuaciones eficaces para solucionar la situación de contaminación al medio ambiente y de insalubridad en la Urbanización Portales de Varantá del municipio de Neiva generada por el vertimiento de aguas negras en el alcantarillado contiguo a ese barrio, al punto que en el desarrollo del proceso esas condiciones aún subsistían, según da cuenta el informe de visita y el concepto técnico emitido por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM el 1º de marzo de 2004 obrante a folios 74 y 75 del expediente. De otro lado, el hecho de que el cumplimiento de la orden impuesta por el Tribunal

a la demandada imponga para ésta la realización de unos gastos, no es razón que justifique el no reconocimiento del incentivo económico al actor popular, ya que el mismo obedece a un claro mandato legal que indica que cuando la sentencia, como en este asunto, es estimatoria de las pretensiones de la demanda, el accionante tiene derecho a recibir ese incentivo, pues de aceptarse el criterio del a quo el incentivo solo sería procedente en los eventos en que la medida de protección no suponga ninguna erogación para la entidad o persona demandada, distinción ésta que no está consagrada en modo alguno en la Ley 472 de 1998. Así mismo, es relevante destacar que si bien el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento, lo mismo no es suficiente para concluir que aquel mostró desinterés en el trámite de la actuación y que por ello no tendría derecho al reconocimiento del incentivo a su favor, pues la mayor o menor diligencia desplegada por el actor durante todo el proceso es un criterio que debe tenerse en cuenta al momento de fijar el monto del incentivo pero no propiamente para su reconocimiento. Por otro lado, no se observa que la comunidad de la Urbanización Portales de Varantá, directa y principal afectada con la situación denunciada en la demanda, sea precisamente la causante de la misma por su falta de conciencia ambiental; lo que se advierte en la actuación es que los representantes de esa comunidad desde el año 1999 acudieron a la empresa demandada con el fin de obtener una respuesta al problema presentado.

7. En tales condiciones, atendiendo a la naturaleza e importancia de los derechos e intereses colectivos amparados en la sentencia apelada, así como la actuación

del demandante en el curso del proceso, la Sala revocará el numeral 4º de la parte resolutiva de esa providencia, para en su lugar reconocer al demandante como incentivo la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el cual estará a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVÓCASE el numeral 4º de la sentencia apelada en cuanto negó a la parte actora el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y, en su lugar, RECONÓCESE al demandante el valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de dicho incentivo, el cual deberá ser pagado por Empresas Públicas de Neiva – E.S.P. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el diecisiete (17) de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO