CE-41001-23-31-000-2004-00237-01(AP)-2006

TALA DE ARBOL - Invulneración del Derecho al espacio público al no contemplar el POT ampliación vial / MATA DE BAMBU EN MUNICIPIO DE NEIVA - Invulneración de derechos colectivos: no obstruye infraestructura, tiene buenas condiciones fitosanitarias y embellece el paisaje En el caso que ocupa la atención de la Sala, el actor solicita que se ordene al Municipio de Neiva talar una mata de bambú ubicada en una matera de aproximadamente 25 metros cuadrados en la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A por considerar que obstaculiza el tránsito vehicular e impide la construcción de una vía pública que facilite la circulación del sector. A los efectos de la decisión por adoptarse, debe tenerse en cuenta que bel Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 016 de 2000) ) del Municipio de Neiva no contempla la construcción de una vía vehicular en la franja de terreno en la que actualmente se encuentra ubicada la mata de bambú sobre la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A. Por el contrario, de su artículo 133, literales l) y j) se infiere que existe impedimento legal para dar continuidad vehicular a la Calle 17 pues estaría a menos de 25 metros de la Avenida La Toma. Debe además tenerse en cuenta que el DATMA certificó que no es viable talar la mata de bambú pues la inspección ocular realizada al sector por uno de sus técnicos permitió constatar que no obstruye ninguna infraestructura y se encuentra en buenas condiciones fitosanitarias. Contra lo afirmado por el actor, el DATMA recalca la importancia de este tipo de

plantas en la protección y el mejoramiento de los suelos, su función estratégica para la permanencia de aves y su contribución al embellecimiento paisajístico del sector, razones que aconsejan su conservación. Se impone confirmar la sentencia apelada pues acertó el Tribunal al considerar que el Municipio de Neiva no ha incurrido en omisión. Contra lo manifestado por el actor, se demostró que la mata de bambú no obstruye el flujo peatonal, según el POT no procede dar continuidad vial a la calle 17, en el lote de terreno ubicado entre el edificio del SENA y El Parque, identificado con el No. 16-24 de la carrera 5ª de la actual nomenclatura urbana, adyacente a la Calle 17 entre Cras 5 y 5ª se proyecta construir un parque por haber sido destinado a recreación pasiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00237-01(AP)

Actor: JORGE ENRIQUE TOVAR ARIAS

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por JORGE ENRIQUE TOVAR ARIAS contra la sentencia de 15 de febrero 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 15 de marzo de 2004, JORGE ENRIQUE TOVAR ARIAS ejerció acción popular contra el Municipio de Neiva para reclamar protección a los derechos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y a la salubridad públicas. 1.1. Hechos

El actor los plantea así: Una mata de bambú obstruye aproximadamente 20 metros de la Calle 17 entre

Carreras 5ª y 5ª A de Neiva y obstaculiza el tráfico vehicular del sector. El andén de la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A se encuentra en estado de deterioro razón por la que se estancan las aguas lluvias especialmente en épocas de invierno. Se trata de un sector residencial con gran afluencia estudiantil y una importante actividad comercial. Es imperativo recuperar la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A y ponerla en funcionamiento para facilitar el flujo vehicular y peatonal desde y hacia el barrio Quirinal y los barrios circunvecinos. 1.2. Pretensiones

El actor solicita:

1. Que se ordene al Municipio de Neiva realizar las obras necesarias para recuperar, mantener y conservar en óptimas condiciones el sector de la

Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A y remover la mata de bambú que la obstruye

2. Que se le reconozca el incentivo fijado por el artículo 39 de la Ley 472 de

1998.

2. LA CONTESTACIÓN El apoderado del Municipio de Neiva puso de presente que la mata de bambú

está ubicada sobre la Calle 17 en una zona que según el Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad está destinada única y exclusivamente al tránsito peatonal y por ello la presencia de arbustos en nada impide el libre tránsito de peatones. Advirtió que no es cierto que se trate de una vía pública de tránsito vehicular y que mediante acto administrativo el Departamento Administrativo de Planeación dispuso su destinación como zona de recreación pasiva (parque) y ordenó iniciar los trámites para la realización del proyecto. Frente al argumento según el cual ha sido necesario construir una brecha para evitar el estancamiento de aguas contaminadas, señaló que aun cuando no sea ortodoxa, dicha medida ha impedido la proliferación de plagas y epidemias que el empozamiento del agua podría generar.

4. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 6 de septiembre de 2004 con asistencia del actor, el apoderado del Municipio de Neiva y un ingeniero de Planeación Municipal. Se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

5. PRUEBAS  El actor allegó 3 fotografías donde se aprecia un cuadrilátero demarcado con un andén de aproximadamente 15 cms de alto en cuyo interior se halla la mata de bambú1.  El Municipio de Neiva allegó copia de la Resolución 081 de 2003 por la cual se destina para parque un inmueble dentro del área urbana del Municipio de Neiva2.  Oficio 5283 de 6 de octubre de 2004 en que la CORPORACIÓN

AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA (en adelante CAM)

1 Fl. 5 2 Fl. 47 consignó el informe del técnico que practicó inspección ocular al sector. Se lee 3: « [...] La tala de la mata de bambú no es viable debido a que no está afectando ningún tipo de infraestructura atendiendo lo dispuesto en el artículo 7° del Acuerdo 017 de 2002 que preceptúa: La administración municipal podrá autorizar dichas actividades, consagrando la obligación de reponer las especies que se autoriza talar. Igualmente señalará las condiciones de la reubicación o transplante cuando sea factible.

Parágrafo : Para expedir o negar la autorización de que trata el presente artículo, la administración municipal deberá valorar entre otros aspectos, las razones de orden histórico, cultural o paisajístico, relacionadas con las especies objeto de solicitud».  Informe de 5 de octubre de 2004 emitido por el DATMA sobre la inviabilidad técnica de talar la mata de bambú. Consta: 4 «ÁRBOL (ESPECIE): Bambú. ESTADO FITOSANITARIO: Aceptable, bien distribuida y de desarrollo acorde con las condiciones del sitio. Mata conformada por aproximadamente 80 tallos, de diámetros diversos que no sobrepasan los 0.15

Mts, y una altura que alcanza aproximadamente 11.0 Mts., de crecimiento normal a las características de la especie en estado adulto. Ofrece varios rizomas con rebrotes de tallos, como respuesta a cortes.

PROBLEMAS OCASIONADOS: No se evidencian problemas respecto a estructuras como andenes, sardineles, redes eléctricas, hidrosanitaria, etc., a excepción de la leve

afectación por roce, que varias ramas ejecutan contra la pared y ventana, en uno de los apartamentos del Edificio La Candelaria (Calle 17 No. 5-55) [...] RECOMENDACIONES: Este tipo de Gramínea, tiene gran importancia en la protección y mejoramiento de suelos, ya que su sistema radicular cumple función de cohesión, haciéndola irremplazable para proteger márgenes de ríos y quebradas, además, la acumulación y descomposición de sus hojas mejora las condiciones de suelos. Su ubicación estratégica respecto al ambiente natural que ofrece al sector, su aporte a 3 Fl. 60 4 Fl. 64 la permanencia de aves, aunado al entorno paisajístico que concatena con los árboles adyacentes, hacen inviable cualquier posibilidad de tala, máxime que el sitio donde se ubica no entorpece actividad alguna.» Oficio 7270 de 25 de noviembre de 20045, remitido por la CAM para complementar el informe técnico rendido el 5 de octubre de 2004, a cuyo tenor: «Para dar viabilidad a un permiso de tala en zona urbana se debe tener en cuenta el tipo de afectación que esté causando el material forestal, tal como se especifica en el Artículo 7 del Acuerdo 017 de 2002 que a título seguido dice: “cuando se requiera talar o podar árboles aislados localizados en centros urbanos que por razones de su ubicación, estado sanitario o daños mecánicos estén causando perjuicio a la estabilidad de los suelos, a canales de agua, andenes, calles, obras de

infraestructura o edificaciones, se solicitará por escrito de autorización a la dependencia delegada por el Alcalde Municipal, la cual tramitará la solicitud de inmediato, previa visita realizada por un funcionario competente que compruebe técnicamente la necesidad de talar los árboles” [...] La Administración municipal podrá autorizar dichas actividades, consagrando la obligación de reponer las especies que se autoriza talar. Igualmente, señalará las condiciones de la reubicación o transplante cuando sea factible.»  A solicitud del municipio el a quo recibió testimonio al Ingeniero Civil JOSÉ FERNANDO CORREA POLANÍA, Profesional Especializado del Departamento de Plantación Municipal 6 quien precisó: «En la ciudad de Neiva se elaboró un plan vial que data de la década del año 50 que se conoce como Plan Báteman elaborado por un ingeniero que lleva su nombre y dejó planteado el desarrollo vial de algunos sectores de la ciudad y que se han venido retomando posteriores acuerdos referidos al plan vial de la ciudad. El Municipio siguiendo los lineamientos de la Ley 388 de 1997 de Ordenamiento Territorial procedió a elaborar el POT para el Municipio de Neiva que fue aprobado mediante el Acuerdo 016 de 2000; ésta calle 17 existió como tal planteada en el Plan Báteman pero realizado el estudio del POT en su etapa de diagnóstico y formulación se determinó que esta calle ya no debía ser vehicular pues el artículo 133 en sus literales l) y j) establece que “no se permitirán salidas de los desarrollos a las vías del plan arterial, a una distancia inferior a cincuenta metros” es decir para nuevos

desarrollos no se permitirán vías como en este caso la Toma que es del plan vial que se localicen a menos de 50 metros de ella, igualmente el literal j) indica que “no se permitirán cruces con salidas al plan vial arterial a través de vías locales, a 5 Fl. 74 a 76 6 Fl. 57 menos de 50 metros”. Esta calle 17 se localiza aproximadamente desde la avenida la Toma a menos de 25 metros, lo que indica que su continuidad estaría en contra de las disposiciones establecidas en el POT. [...] El área de terreno localizada entre el edificio El Parque, el SENA, la Carrera 5ª y 5ª A, en la actualidad no forma parte del inventario de las áreas públicas de la ciudad, conforme se establece en la Ley 09 de 1989 puesto que no se encuentra incorporada a las áreas destinadas con este uso por cuanto es de propiedad privada y por ende no se puede pretender decir que se está vulnerando o que se está dejando de preservar el patrimonio público.»

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 15 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones de la demanda por considerar que las pruebas allegadas demostraron que la mata de bambú en nada afecta el uso del suelo permitido en el sector, y que constituye un tesoro ambiental que las autoridades del municipio deben conservar.

Sostuvo que dentro del proceso se demostró que no existe omisión por parte del municipio de realizar las obras necesarias para habilitar dicho sector como vehicular, pues según el POT la Calle 17 con Cras 5 y 5ª está afectada al uso

peatonal, función social que actualmente cumple.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor sostuvo que el a quo no tuvo en consideración que el DATMA y el Departamento de Planeación Municipal son dependencias de la Alcaldía de Neiva por lo que no les es dable contradecir al ente territorial.

Insiste en que debe construirse la via vehicular en la Calle 17 y que el interés general de los ciudadanos debe prevalecer sobre el interés de los pocos habitantes del sector que se beneficiarían con la construcción del parque.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 88 CP dispone: «La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. ...» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales d) e) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción

popular. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el actor solicita que se ordene al Municipio de Neiva talar una mata de bambú ubicada en una matera de aproximadamente 25 metros cuadrados en la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A por considerar que obstaculiza el tránsito vehicular e impide la construcción de una vía pública que facilite la circulación del sector. A los efectos de la decisión por adoptarse, debe tenerse en cuenta que bel Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 016 de 2000) ) del Municipio de Neiva 7 no contempla la construcción de una vía vehicular en la franja de terreno en la que actualmente se encuentra ubicada la mata de bambú sobre la Calle 17 entre Carreras 5ª y 5ª A. Por el contrario, de su artículo 133, literales l) y j) se infiere que existe impedimento legal para dar continuidad vehicular a la Calle 17 8 pues estaría a menos de 25 metros de la Avenida La Toma. Los citador preceptos disponen: «Artículo 133. Sistema Vial Arterial en áreas desarrollo. 7 Aprobado mediante Acuerdo 016 de 2000 8 Artículo 133 del Acuerdo 016 de 2000 Para la definición, ejecución y dotación de lo correspondiente al Sistema Vial Arterial se tendrá en cuenta lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Se establecen como políticas generales, las siguientes:

1. No se permitirán salidas de los desarrollos a las vías del plan arterial, a una distancia inferior a cincuenta metros (50 mts).

j. No se permitirían cruces con salidas al Plan Vial Arterial, a través

de vías locales, a menos de cincuenta metros (50 mts). » Consta también que mediante Resolución 081 de 20039 el Departamento Administrativo de Planeación municipal destinó el área correspondiente al lote de terreno ubicado entre el edificio del SENA y El Parque, identificado con el No. 16 –24 de la carrera 5ª de la actual nomenclatura urbana, adyacente a la Calle 17 entre Cras 5 y 5ª para parque de recreación pasiva, y dispuso adelantar la correspondiente negociación con el propietario. Debe además tenerse en cuenta que el DATMA10 certificó que no es viable talar la mata de bambú11 pues la inspección ocular realizada al sector por uno de sus técnicos permitió constatar que no obstruye ninguna infraestructura y se encuentra en buenas condiciones fitosanitarias. Contra lo afirmado por el actor, el DATMA recalca la importancia de este tipo de plantas en la protección y el mejoramiento de los suelos, su función estratégica para la permanencia de aves y su contribución al embellecimiento paisajístico del sector, razones que aconsejan su conservación. Se lee: « [...] No se evidencian problemas respecto a estructuras como andenes, sardineles, redes eléctricas, hidrosanitaria, etc., a excepción de la leve afectación por roce, que varias ramas ejecutan contra la pared y ventana, en uno de los apartamentos del Edificio La Candelaria (Calle 17 No. 5-55) [...] RECOMENDACIONES: Este tipo de Gramínea, tiene gran importancia en la protección y mejoramiento de suelos, ya que su sistema radicular cumple función de cohesión, haciéndola irremplazable para proteger márgenes de ríos y quebradas,

además, la acumulación y descomposición de sus hojas mejora las condiciones de suelos. Su ubicación estratégica 9 Fl. 50 10 Fl. 64 11 Fl. 64 respecto al ambiente natural que ofrece al sector, su aporte a la permanencia de aves, aunado al entorno paisajístico que concatena con los árboles adyacentes, hacen inviable cualquier posibilidad de tala, máxime que el sitio donde se ubica no entorpece actividad alguna.» Se impone confirmar la sentencia apelada pues acertó el Tribunal al considerar que el Municipio de Neiva no ha incurrido en omisión. Contra lo manifestado por el actor, se demostró que la mata de bambú no obstruye el flujo peatonal, según el POT no procede dar continuidad vial a la calle 17, en el lote de terreno ubicado entre el edificio del SENA y El Parque, identificado con el No. 16 –24 de la carrera 5ª de la actual nomenclatura urbana, adyacente a la Calle 17 entre Cras 5 y 5ª se proyecta construir un parque por haber sido destinado a recreación pasiva. Puesto que el municipio admitió que para evitar el estancamiento de las aguas lluvias se abrió una brecha en el andén, se le instará a construir, en el sector, un canal de aguas lluvias con las debidas especificaciones técnicas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila. INSTASE al municipio de Neiva a reparar la brecha abierta en la calle 17 con Cras 5 y 5ª y, en su lugar, construir un canal de aguas lluvias con las debidas especificaciones técnicas. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de noviembre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN