CE-41001-23-31-000-2004-00475-01(28559)

ESCOGENCIA DE LA ACCION - Causa del perjuicio reclamado / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Acto administrativo ilegal. Improcedencia. Principio de contradicción La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción. Nota de Relatoría: Ver Exps. 12349 del 24 de octubre de 1996, 17872 del 5 de abril de 2001 y 24027 del 19 de febrero de

2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00475-01(28559)

Actor: JOSE EMILIO ANGEL

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: REPARACION DIRECTAAPELACION AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por JOSE EMILIO ANGEL, por intermedio de apoderado judicial, en su calidad de demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila el 1º de junio de 2004, el cual será confirmado.

La providencia apelada es aquella a través de la cual se rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, por indebida escogencia de la acción. I.- ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 27 de abril de 2004, el señor JOSE EMILIO ANGEL, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el MUNICIPIO DE NEIVA, con el fin de que sea declarado administrativamente responsable y, en consecuencia, se ordene cancelar al demandante “las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, festivos y dominicales desde el 11 de junio de 1997 hasta el 12 de julio de 2000”, de acuerdo con el salario básico devengado en cada año y conforme a las normas aplicables al respecto.

2.- El tribunal de primera instancia, mediante providencia del 1º de junio de 2004, concluyó a partir de los hechos y las pretensiones de la demanda que la acción incoada no corresponde con la actuación administrativa presentada, por lo que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción y en consecuencia rechazó de plano esa demanda. Señaló el a quo que el demandante ya había hecho una solicitud a la administración para que le fueran cancelados los valores objeto de reclamación en la demanda, la que fue contestada negativamente, decisión en contra de la cual agotó los recursos en vía gubernativa, motivo por el cual se abrió la posibilidad de demandar esa decisión por la vía contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la cual, encontró que ya había operado el fenómeno procesal de la caducidad. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Menciona el recurrente que no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque no existe un derecho que haya sido reconocido, un acto administrativo que haya mencionado que existe el derecho al pago de las horas extras, los dominicales y festivos, y que luego haya sido desconocido por la administración, lo cual daría lugar a solicitar el restablecimiento por esa vía procesal. Sostiene que la inexistencia del acto administrativo en el mundo jurídico, determina que la acción de reparación directa sea la adecuada para hacer valer sus derechos sustanciales y obtener la indemnización de los perjuicios causados.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala ha indicado1, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación2. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten 1 ? Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, exp. 26101, 5 de noviembre del 2003, exp. 24848 y 19 de febrero de 2004, exp. 25351. 2 En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha

considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto puede consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027. estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción. 3 Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho. Como en la demanda se indicó que había sido presentada solicitud para el reconocimiento de los derechos laborales y además que se interpusieron los recursos de reposición y apelación contra la decisión del municipio, los cuales confirmaron la negativa de reconocimiento, considera la Sala que en el presente caso la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el demandante estima que los actos de la administración, desconocieron su derechos laborales. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada, en el entendido de que la acción procedente para el caso concreto era la de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila el primero de junio de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidenta de la Sala 3 Sección tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349.

ALIER E. HERNÁNDEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA