CE-41001-23-31-000-2004-00518-01(1344-09)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional La facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede y siguiendo el precedente de la Sección contenido en reciente pronunciamiento, concluye que el retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, puede disponerse mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00518-01(1344-09)

Actor: YINETH GIRON VARGAS

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Yineth Girón Vargas contra el Municipio de Neiva.

ANTECEDENTES La demanda. La señora Yineth Girón Vargas a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de ayudante, código 610 grado 3 de la planta global del municipio de Neiva. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, auxilio de cesantías, aportes a salud y a pensión, aumentos salariales dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así:

La señora Yineth Girón Vargas fue vinculada a la planta global de la administración de Neiva el 11 de agosto de 2003, como Ayudante, Código 610, Grado 3 según Decreto 538 del 6 de agosto de 2003, y en este cargo se desempeñó con idoneidad, eficiencia, honestidad y un alto criterio de buen servidor público, hasta la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento mediante Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004. Normas violadas y concepto de violación. Señala la demandante como vulnerados los artículos 2, 6, 29, 123, 315 numeral 3º de la Constitución Política; el artículo 36 del Decreto 01 de 1984 y el artículo 91 literal d, numeral 2º de la Ley 136 de 1994. En el concepto de violación indica la demandante como causales de anulación del acto acusado las siguientes: Desviación de poder. Para la demandante al emitirse el acto que declaró insubsistente su nombramiento se le desconocieron el debido proceso y el derecho de defensa, lo cual a su juicio, se traduce en la desviación de poder que hace que el acto se anule. Agrega que para emitir el acto demandado no se invoca norma alguna de carácter constitucional ni legal, con lo cual se desconoce que las actuaciones administrativas son regladas. Contestación a la demanda. A folios 38 a 45 la entidad territorial demandada afirma que se opone a la prosperidad de las pretensiones porque el alcalde al declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la actora, obró en ejercicio de

las facultades que le confiere la Constitución en el artículo 315 numeral 3º y en la Ley 136 de 1994 artículo 91. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila el 28 de mayo de 2009, negó las pretensiones de la demanda, (Fol. 103 a 113). Para la anterior decisión el Tribunal precisa sobre los nombramientos provisionales en cargos de carrera administrativa, citando para el efecto el precedente vertical y concluyendo que para el caso luego del análisis del acervo probatorio, quedó demostrado que el acto que declaró insubsistente a la actora, no requería motivación ni trámite administrativo previo, por lo cual la administración estaba facultada para decidir el retiro en forma discrecional. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia que le negó sus pretensiones (Fol. 116 y 126 a 130), reiterando los cargos y sus fundamentos, en especial el cargo de falta de motivación, que en su criterio, fue demostrado en el curso del proceso en cuanto la administración al proferir el acto no señaló la norma que le sirvió de sustento a su decisión, sin que sea comprensible desde el punto de vista jurídico la afirmación que hace el juez de primera instancia en su sentencia, de mantenerse la legalidad del acto porque no existe norma que exija la formalidad de la motivación en actos de declaratoria de insubsistencia. Sostiene el recurrente que la Corte Constitucional ha reiterado que fuera de las actuaciones expresamente exceptuadas por la ley, todo acto administrativo debe ser

motivado al menos de manera sumaria, por lo cual se ha insistido en la necesidad de motivar el acto que desvinculada a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera. Afirma el recurrente que se configura el quebrantamiento del debido proceso puesto que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento sin motivación alguna, puso a la empleada en una situación de indefensión al desconocerse su derecho a ser oída y a defenderse. También insiste el demandante en la configuración de la expedición irregular de acto, que se configura con el desconocimiento y omisión de las formalidades que toda declaración debe contener por disposición de la ley. Textualmente afirmó: “(…) En la presente actuación no se ha buscado ni planteado que el nombramiento en provisionalidad otorgue los mismos derechos del personal escalafonado que ha ingresado por concurso a la carrera administrativa, como lo afirma el a quo en las consideraciones de la providencia impugnada, lo que se busca es proteger el régimen jurídico que opera para los empleados pertenecientes a la carrera, el que debe aplicarse indistintamente a los inscritos o no inscritos en la carrera, como el caso de aquellos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, circunstancia esta que al no respetarse atenta contra dichos postulados, el interés público, los derechos fundamentales, la naturaleza de Estado de Derecho existente, a más de violentar derechos subjetivos individuales y garantía sociales que generan la nulidad por ser contrarios a los mandatos constitucionales y legales aludidos (…)” ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada a folios 137 a 141 solicita se confirme la sentencia

impugnada dado que no se logró demostrar la ilegalidad del acto demandado. La parte demandante no hizo uso del término concedido para alegar de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, deberá la Sala precisar si a la actora, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, la cobijaba algún fuero de estabilidad que impedía a la administración retirarla del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. El acto administrativo acusado lo constituye la Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004 “Por la cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor público en provisionalidad”. Esta Resolución fue expedida por la Alcaldesa de Neiva aduciendo el uso de sus facultades constitucionales y legales, en los siguientes términos (Fol. 11): “LA ALCALDESA DE NEIVA En uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: ARTICULO PRIMERO. Declarase insubsistente a la señora YINETH GIRON VARGAS, identificada con la cédula de ciudadanía número (…), del cargo de Ayudante, CODIGO 610. ARTICULO SEGUNDO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación. COMUNIQUESE Y CUMPLASE (…)” Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 443 de 19981 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, consagra lo

siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. 1 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por la Ley 909 de 2004 Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones

administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la citada ley, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señaló: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […]. Sobre el tema de la declaración de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses comunes de la colectividad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente un nombramiento de un provisional en un cargo de carrera. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público2.

Este mismo Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º en relación con los nombramientos en provisionalidad dispone: 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sent. 0058-08 del 26 de febrero de 2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Fernando Nocua Duque. “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma, porque como ya se ha señalado por esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al

servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20033, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. 3 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Ref: 4972-01 AUTORIDADES NACIONALES. ACTOR: MARIA

NELSSY REYES SALCEDO.

En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, en cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los

nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “ (…) Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (Artículos 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”4. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en 4 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO.

Magistrado Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción5.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso6. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el

momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del 5 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 6 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede y siguiendo el precedente de la Sección contenido en reciente pronunciamiento7, concluye que el

retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, puede disponerse mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. La sentencia de unificación fechada el 4 de agosto de 2010, conceptualmente frente a la falta de motivación y de desviación de poder en el acto que declara insubsistente el cargo desempeñado en provisionalidad, señala: “(…) la permanencia del servidor público en el cargo ocupado en provisionalidad por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad como tampoco al nominador le surge la obligación de motivar el acto de insubsistencia, porque tal circunstancia carece de la entidad suficiente para modificar la condición que legalmente ostenta el empleado provisional. Se tiene entonces, que la desvinculación sin motivación alguna, del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada, pues no la coloca en situación de indefensión, porque el histórico normativo claramente refiere que para la época de ocurrencia de los hechos era procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante sin que fuera necesaria la motivación. (…) La Sala señala, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto

persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 4 de agosto de 2010. No. Interno 0319-08. Actor. Aura Alicia Pedraza Villamaría contra la Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”. Pues bien, en este sentido, en lo que concierne a la motivación con ánimo burocrático, que en sentir de la actora, se constituyó en el origen de la declaratoria de su insubsistencia, sin que se contribuyera al mejoramiento del servicio; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. (…)” De lo probado. Encuentra la Sala demostrados los siguientes supuestos fácticos

relevantes para el análisis de los cargos atribuidos al acto demandado, esto es, a la Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004 “Por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor público en provisionalidad”. La vinculación laboral de la actora. Según acta de posesión No. 141, la señora Yineth Girón Vargas se posesionó en provisionalidad en el cargo de ayudante, código 610, grado 3 de la planta global del municipio de Neiva, el 11 de agosto de 2003 (Fo. 12). Para este cargo la actora fue nombrada mediante Decreto 538 del 6 de agosto de 2003 (Fol. 14). Del retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia del nombramiento efectuado a la actora. La administración municipal decide a través de la Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004, declarar insubsistente el nombramiento efectuado en provisionalidad a la señora Yineth Girón Vargas en el cargo de Ayudante Código 610 de la planta global. Como sustento jurídico de la decisión la administración consigna en el acto demandado, esto es, en la Resolución No. 011 de 2004, hacer uso de sus atribuciones constitucionales y legales. La decisión de retiro del servicio le fue comunicada a la interesada el 5 de enero de 2004 por la Secretaria Ejecutiva de la alcaldía municipal de Neiva, según se infiere del folio 13 del expediente. En este orden y conforme al contenido del acto demandado, no existe duda para la Sala que el tratamiento que se le dio a la actora por parte de la administración al retirarla del servicio, es el que se le da a un empleado nombrado en

provisionalidad, y que como tal puede desvincularse del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia y sin necesidad de motivar el acto que afecte la situación laboral. Análisis de los cargos. 1) Falta de motivación del acto demandado. La parte demandante en el escrito de impugnación centra su argumento en la falta de motivación porque considera que la administración no consignó los motivos por los cuales decidió dar por terminado el nombramiento y retirar del servicio a la señora Yineth Girón Vargas quien se desempeñaba en provisionalidad. Para la Sala es claro que en tratándose del retiro de una empleada que desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 que lo fue el 23 de septiembre del mismo año, el acto que decidió retirarla del servicio no necesitaba ser motivado dado que el mismo se emitió en ejercicio de la facultad discrecional que legalmente le ha sido otorgada a la administración para disponer de estos cargos. En efecto, al empleado que fue nombrado en provisionalidad no le asiste fuero de estabilidad alguno, por lo que es posible su retiro sin necesidad de que se motive el acto que contiene la decisión, en consideración a que su nombramiento no requiere de ningún procedimiento, contrario a lo que sucede para el caso de los empleados de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del

nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. La tesis que ha prevalecido al interior de esta Corporación, como se consignó en el aparte de marco jurisprudencial, difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso4, y cuya aplicación para el caso, solicita el recurrente. En este orden de ideas, no procede el cargo de falta de motivación que la actora le atribuye a la Resolución No. 011 del 5 de enero de 2004, porque tal decisión se tomó en ejercicio de la facultad discrecional de la administración y en consecuencia no requería de motivación.

2. Quebrantamiento del debido proceso. Afirma la parte demandante que al no haberse motivado el acto de declaratoria de insubsistencia, se le impide ejercer en debida forma su derecho de defensa colocándola en una situación de indefensión en la medida en que no puede ejercer en debida forma el control sobre el acto que la retira del servicio.

Este cargo está atado a la falta de motivación que como se vio no se configura, dado que el acto que afecta la situación laboral de la actora fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional que no obliga a expresar los motivos por los

cuales se toma la decisión de separar del servicio a un empleado designado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. De esta manera, insiste la Sala, que al no requerir motivación el acto demandado, no es posible que se desconozca el debido proceso que como causal de anulación invoca el recurrente, en la medida en que el servidor afectado con la decisión de retiro, puede controvertirla argumentando y probando que la administración hizo un uso indebido de la facultad discrecional, o que abusó de esta prerrogativa legal. En este orden de ideas la falta de motivación del acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional, no impide controvertir su legalidad, es decir, no desconoce el debido proceso del afectado con la decisión. 4 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06;

T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05.

3. Expedición irregular. Frente a esta causal de anulación la Sala reitera los argumentos expuestos al desatar el