CE-41001-23-31-000-2004-00540-01-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C, ocho (08) de junio de dos mil once (2011) Radicación Número: AP – 410012331000200400540 01

Actor: Cesar Alfonso Méndez Doval

Demandado: Municipio de Neiva y Otro.

Referencia: Acción Popular Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2006 por la Sala Segunda de

Decisión del Tribunal Administrativo del Huila.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda La presentó el 11 de mayo de 2004 el señor Cesar Alfonso Méndez Doval, en ejercicio de la acción popular, con el propósito de obtener la defensa de los derechos e intereses colectivos descritos en los literales b), e) e i)1 del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en contra del Municipio de Neiva y de la Firma Unión Temporal Asesorías Jurídicas, especializadas y consultorías; con motivo de la celebración del contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, al no reunir los requisitos para ello de acuerdo con lo consagrado en la ley 80 de 1993, haber incumplido el principio de transparencia dado que su cuantía no permitía la contratación directa, omitir la característica de temporalidad propia de este negocio jurídico, permitir una asunción ilegal de la función de jurisdicción coactiva y pactar un valor exorbitante correspondiente al 10% de lo recaudado2.

2. Hechos Los hechos contenidos en la demandan se resumen así:

1. El 29 de octubre de 2003 se celebró contrato de prestación de servicios entre el Municipio de Neiva y la Firma Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías, en el que el contratista se comprometió a: “prestar los servicios profesionales para el proceso del cobro coactivo de obligaciones a favor de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por concepto de comparendos, multas, crédito y demás obligaciones a favor de la secretaría y demás obligaciones (sic) recuperables vía jurisdicción coactiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: cobro persuasivo y cobro coactivo, de manera autónoma e independiente”. 1“[…] ART. 4º.- Derechos e intereses colectivos, entre otros relacionados con: b) la moralidad administrativa; e) la defensa del patrimonio público, e; i) la libre competencia económica 2 Folios 1 a 9 del Cuaderno 1.

2. El municipio de Neiva no cumplió con las condiciones necesarias para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales y tampoco para adjudicar directamente, esto es, teniendo en cuenta las especiales características del contratista (Intuito personae).

3. El contrato de Prestación de servicios No. 0023 de 2003 se pactó por dos años, prorrogables de común acuerdo entre las partes. Desde el momento de la celebración del negocio jurídico era previsible que su ejecución se tornaría indefinida, por la necesidad de dar continuidad a la actividad del recaudo de los impuestos.

4. El contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003 se adjudicó a

través del procedimiento de contratación directa omitiéndose el procedimiento de licitación pública.

5. A dicho contrato le fueron acomodadas algunas formalidades para ofrecer la apariencia de regularidad de la contratación directa. Se fijó como contraprestación la suma de $5.000.000, para acomodarlo a la mínima cuantía, desconociendo el estudio que había hecho el secretario de tránsito en el que aparece que las sumas a recaudar ascienden a los $5.000.000.000, y teniendo en cuenta que se pactó un porcentaje del 10% del valor recaudado durante la gestión mensual.

6. El contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, no sólo conlleva el adelantamiento de funciones de asesoría, sino que además implica que el contratista asuma la indelegable jurisdicción coactiva.

7. En el contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, se previó que “por el simple cobro persuasivo el contratista tendría derecho a cobrar la abultada suma correspondiente al diez por ciento (10%) de lo recaudado, sin tener en cuenta que dicho porcentaje estaba previsto en la tarifa de honorarios profesionales del Colegio de Abogados del Huila y Caquetá, pero por toda la tramitación del proceso de ejecución respectivo.”

8. No se tiene conocimiento de que se hayan cumplido las funciones de asesoría, diagnóstico, etapa educacional, montaje e implementación del cobro. Sólo es visible la ejecución de la función de cobro.

3. Pretensiones Las pretensiones presentadas por el actor popular son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación

de servicios No. 0023 de 2003 celebrado por el Municipio de Neiva y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas, Especializadas y Consultorías, por haber omitido el requisito indispensable de la licitación o concurso públicos para la escogencia del contratista, nulidad de carácter absoluto e insaneable por falta de solemnidades, de conformidad con los Arts. 1740 y 1741 del Código Civil y 44 y 45 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, ordenándose la devolución de las prestaciones percibidas por el contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio a la entidad contratante (Art. 48 ibídem). “2. Que se declaren las siguientes MEDIDAS CAUTELARES: “A. Que se ordene, antes de la notificación de la demanda, la suspensión inmediata del contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, celebrado por el Municipio de Neiva, con la Unión Temporal Asesorías Jurídicas, Especializadas y Consultorías” 29 de octubre de 2003 (sic), para prevenir un daño inminente y para hacer cesar el daño que se viene causando. “B. Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes para mitigarlo (Arts. 17, inciso 3º, 25, 70, 71 y 72 de la ley 472/98). “3. Se decrete en mi favor el incentivo económico previsto para casos como este de acciones populares sobre moralidad administrativa (Art. 40 de la Ley 472 de 1998) hacia el pasado (en

relación con cuanto logre recuperar la entidad) y hacia el futuro (respecto del daño que se logre evitar). “4. Se condene solidariamente en costas a los demandados, a favor del suscrito, de conformidad con lo previsto en el Art. 38 ibídem”.

4. Actuación Procesal en la Primera Instancia Mediante auto del 14 de mayo de 20043 el Tribunal Administrativo de Neiva inadmitió la demanda por no haberse allegado copia para la notificación al Ministerio Público. En auto del 4 de septiembre de 20014 se admitió el libelo demandatorio y se ordenaron las notificaciones correspondientes, las cuales fueron surtidas debidamente respecto de cada uno de los demandados y del agente del Ministerio Público5. 3 Folio 72 del Cuaderno 1. 4 Folios74 ay 75del Cuaderno 1. 5 Folios 76 a 89 del Cuaderno 1.

Mediante escritos presentados oportunamente, el Municipio de Neiva6 y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías7, presentaron escritos de contestación de la demanda, respectivamente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, se informó a los miembros de la comunidad la existencia de la acción popular mediante periódico de amplia circulación y según certificación expedida por la emisora H.J. DOBLE K, el día 12 de julio de 2004, a las 16:008. En proveído del 22 de abril de 20059, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público para la celebración de la audiencia de pacto de

cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, diligencia que se celebró el 10 de junio de 200510; como no se presentó el actor, se declaró fallida y se ordenó continuar el trámite del proceso. Practicadas las pruebas decretadas por auto del 15 de Junio de 200511, mediante auto del 12 de enero de 200612 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto; los demandados: Municipio de Neiva13 y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas y Consultorías14, reiteraron los argumentos expuestos en sus escritos de contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. 6 Folios 97 a 116 del Cuaderno 1. 7 Folios 135 a 145 del Cuaderno 1. 8 Folio 86 del Cuaderno 1. 9 Folio 170 del Cuaderno 1. 10 Folio 189 del Cuaderno 1. 11 Folios 191 y 192 del Cuaderno 1. 12 Folio 244 del Cuaderno 1. 13 Folios 245 a 249 del Cuaderno 1. 14 Folios 251 a 266 del Cuaderno 1. Las entidades demandadas sustentaron su defensa en los siguientes argumentos y excepciones: En lo que respecta al Municipio de Neiva, manifestó su representante, que en la celebración del contrato no. 0023 de 2003 se dio cumplimiento a las disposiciones consagradas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002. Adicionalmente indica que existen otros medios de defensa judicial para pretender la nulidad del negocio jurídico, máxime cuando el ordenamiento

jurídico establece que la entidad estatal puede contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto contractual y que haya demostrado la experiencia requerida, sin necesidad de la existencia previa de varias ofertas. También se opone al reconocimiento del incentivo económico por considerar que éste es el verdadero interés que persigue el demandante con la interposición de la acción popular. De igual modo, afirma que mediante el contrato 0023 de 2005 no se confía el ejercicio de funciones administrativas, como quiera que su objeto no es el adelantamiento de la jurisdicción coactiva sino la asesoría en materia de cobro coactivo sin que en ningún momento se haya probado que existen actos administrativos suscritos por el contratista. Así mismo, no se pretermitieron los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para contratar: justificación del objeto, certificado de inexistencia de personal dentro de la entidad, el estudio de oportunidades y conveniencia, precios del mercado e idoneidad del contratista. De otro lado, se puede constatar fácilmente de los documentos aportados al proceso que el contrato No 0023 fue suspendido y está en proceso de liquidación. También existe constancia de que la administración no ha realizado pago alguno al contratista, por lo que no es procedente la pretensión encaminada a la devolución de las prestaciones percibidas por la Unión temporal, así como tampoco se vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Por su parte, la Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías señaló que el contrato 0023 de 2003 fue celebrado cumpliendo los postulados de la Ley 80 de 1993, pues a diferencia del contrato simple de prestación de servicios el de prestación de servicios profesionales puede

celebrarse mediante contratación directa y no es necesario tener en cuenta el factor cuantía. Así mismo, el contrato fue suscrito de acuerdo con los certificados de disponibilidad presupuestal existentes para la ejecución de su objeto. Destacó, que a la fecha en la que se presentó la contestación de la demanda no se había realizado pago alguno por parte del municipio. De otro lado, indicó que la cuantía era indeterminada porque no había certeza respecto de los recursos que efectivamente iban a ingresar en el arca municipal. De igual modo, afirmó que no es cierto que se trate de una actividad no sujeta a plazo alguno, ya que la cláusula séptima fija un plazo de 2 años. A su vez, el monto acordado a favor de la Unión Temporal (el 10%) constituía el mínimo legal admitido como tarifa vigente y corriente para la época en la que se celebró el negocio jurídico, todo de conformidad a la tabla de honorarios del Colegio de Abogados del Huila. Por tanto, se estableció una cuantía mínima independientemente de si la gestión se realizaba en la etapa de cobro persuasivo o de cobro coactivo. Señaló que no es cierto que la Unión Temporal haya usurpado funciones administrativas, toda vez que la jurisdicción coactiva sigue estando en cabeza de la autoridad municipal.

Como excepciones propuso: 1. Falta de legitimación por activa, porque el actor no acreditó en ningún momento interés directo en el contrato realizado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A.; 2.

Indebida escogencia de la acción propuesta, porque no es procedente la utilización de la acción popular para el juzgamiento de conductas ya

consumadas, así como tampoco este mecanismo judicial tiene por objeto la anulación de los contratos estatales sino el hacer cesar, detener o restituir las cosas al estado anterior si fuere posible; 3. Caducidad de la acción, ya que al ser la acción contractual la vía procesal adecuada para arbitrar las pretensiones formuladas por el actor, esta posibilidad se encuentra limitada en el tiempo, y; 4. No existencia de prueba del daño a los intereses y derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público.

5. Sentencia de Primera Instancia.

Mediante sentencia de 22 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió: “Primero: No prospera la excepción propuesta por el municipio de Neiva denominada improcedencia de la acción. “Segundo: No prosperan las excepciones propuestas por la Empresa Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías, enunciadas como falta de legitimación por activa, indebida escogencia de la acción, inepta demanda por yerro en la acción, e inexistencia de prueba y del daño a los derechos e intereses colectivos. “Tercero: Declarar responsables solidarios al Municipio de Neiva y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías de violar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, al haber celebrado el contrato de prestación de servicios No. 023 de 2003. “Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad absoluta del Contrato mencionado, razón por la cual se liquidará en forma inmediata, debiéndose reconocer y pagar las prestaciones ejecutadas debidamente

comprobadas, en la medida que la entidad estatal se hubiere beneficiado, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Se remitirá copias de la liquidación al tribunal. “Cuarto: Ordenar compulsar copias a la Contraloría municipal de Neiva y la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. “Quinto: Fijar a favor del demandante Sr. CESAR ALFONSO MENDEZ DOVAL, el derecho a recibir como incentivo el valor de Diez (10) Salarios Mínimos legales mensuales actualmente vigentes, los cuales deberán ser cancelados así: el municipio de Neiva el equivalente al sesenta por ciento (60%) y la Empresa Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías el equivalente al cuarenta por ciento (40%) dentro de los 30 días siguientes a partir de la ejecutoria del presente fallo.” El Tribunal señaló que con la prueba documental recaudada en el proceso se probó que las actividades desarrolladas por el contratista se traducen en funciones de gestión e intermediación administrativa, propias del cobro de las deudas por comparendos, multas y sanciones de la Secretaría de Tránsito y Transporte, dirigidas exclusivamente al recaudo del dinero. Por tanto, concluyó que se está frente a una actividad propia de la administración al tratarse de la sustanciación de los procesos coactivos, tanto así, que al funcionario sólo se le dejó la labor de suscripción de documentos. Al tratarse del ejercicio de prerrogativas públicas, no podía ser objeto de delegación, razón por la cual la vulneración al derecho colectivo a la moral administrativa

se torna evidente. . De igual manera, afirma el ad quo, que al vulnerarse la moralidad administrativa también se vulnera el patrimonio público, y no es posible aducir como defensa que no se ha pagado ninguna obligación contractual, toda vez que mientras el negocio jurídico exista genera una obligación a cargo de la administración y una acreencia a favor del contratista. Finalmente, como la actividad contratada no se puede delegar en particulares no se violentó el derecho a la libre competencia económica.

6. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia La Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías y el municipio de Neiva, interpusieron recurso de apelación contra el fallo del Tribunal el 7 de abril y el 9 de junio de 2006, respectivamente15; éste fue admitido el 16 de junio del mismo año.16 Como fundamento de la sustentación del recurso, los demandados manifestaron su inconformidad con la decisión del a quo, en atención a las siguientes consideraciones: No es cierto que el contrato fuera indefinido, se encontraba sujeto a un plazo de dos años prorrogables. Además, no se vulneró el principio de transparencia en atención a que por la naturaleza del negocio jurídico se permitía la contratación directa. Adicionalmente, en el fallo de primera 15 Folios 290 a 298 del Cuaderno Principal y Folios 2 a 11 del cuaderno adicional al principal. 16 Folio 306 del Cuaderno Principal. instancia, no se advirtió que la cuantía era indeterminada dado que la obligación del contratista era de resultado. Así mismo no puede decirse que la Unión temporal no actuó con claridad, pues existe constancia en el

proceso que el contrato se suspendió de común acuerdo. Por otra parte, el acervo probatorio sugiere que la Alcaldía de Neiva obtuvo un incremento en sus arcas, mejorando un aumento de cartera, por lo que es posible concluir que existe un enriquecimiento injusto del municipio y un empobrecimiento del contratista a quien no se le ha pagado por la prestación realizada. De igual modo, se afirmó que de los testimonios rendidos en el curso del proceso, quedó claro que el municipio continuó ejerciendo la jurisdicción coactiva pero con el apoyo del contratista, por lo que puede concluirse que la Unión Temporal nunca usurpó funciones administrativas. Además, el contrato de prestación de servicios 023 de 2003 fue celebrado cumpliendo los preceptos del Decreto 2170 de 2002, los cuales permiten la contratación directa para el desarrollo de actividades profesionales. De igual modo, es indispensable que se tenga en cuenta que en su momento se informó al Tribunal del Huila que se estaba adelantando el trámite para liquidar el negocio jurídico, por ello se procedió primero a su suspensión con el objeto de adelantar todas y cada una de las diligencias encaminadas a verificar las cuentas de cobro presentadas por el contratista y en consecuencia, efectuar la correspondiente liquidación bilateral. Indicó que verificadas las cuentas de cobro y el beneficio obtenido por el Municipio de Neiva con ocasión del desarrollo del objeto contractual, se procedió a suscribir la respectiva acta de liquidación bilateral el día 27 de mayo de 2005. Por este motivo no se puede declarar la nulidad del contrato. Con el contrato no se vulneró derecho colectivo alguno, porque su celebración se debe a una verdadera necesidad del municipio, sin que ello

haya implicado en ningún momento el traslado de funciones administrativas. Por último, “para que proceda el amparo de la moralidad administrativa, no es suficiente la transgresión al ordenamiento jurídico, sino además, que se encuentre debidamente acreditada la mala fe de la administración, lo que no se ha presentado en el caso sub examine. Aunado a que de igual forma, el Tribunal no determinó suma alguna que hubiera reconocido y cancelado el Municipio en exceso al contratista por el cumplimiento del objeto contractual.” Mediante auto del 7 de julio de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente17. El Municipio de Neiva, insistió en los argumentos planteados en instancias anteriores.18 El Ministerio público guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES Antes de proceder al análisis de los cargos presentados por el actor y que en virtud del contenido del recurso de apelación constituyen el objeto de esta sentencia, la Sala revisará su competencia, (punto 1); procederá luego, a examinar las excepciones propuestas por los demandados (punto 2). En el caso de que los argumentos de los demandados no prosperen, la Sala se 17 Folio 308 del Cuaderno Principal. 18 Folios 309 a 320 del Cuaderno Principal. ocupará de los siguientes puntos: la función de jurisdicción coactiva como prerrogativa reconocida a la administración pública (punto 3); los presupuestos legales para el ejercicio de funciones administrativas por parte de particulares (punto 4); la imposibilidad de delegación de funciones administrativas a través de la celebración de contratos de prestación de

servicios (punto 5); Los hechos probados en el proceso (punto 6); La vulneración del derecho a la moralidad administrativa y la pertinencia del pronunciamiento judicial aún cuando el contrato estatal que desató la controversia haya sido liquidado (punto 7); el derecho colectivo al patrimonio público, y (punto 8); La imposibilidad de reconocimiento del incentivo (punto 9).

1. Competencia de la Sala para conocer la presente acción popular.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas”. Además, conforme al artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares en que se pretenda la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Las excepciones propuestas.

Con base en lo anterior, y según se viene de indicar, antes de proceder al análisis de los cargos, en relación con los derechos o intereses colectivos de la defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público, se procederá a resolver lo relativo a las excepciones propuestas. 2.1. Existencia de otros medios de defensa judicial para controlar la actividad contractual del Estado. Los demandados en su defensa indicaron que no es procedente la utilización de la acción popular para cuestionar los negocios jurídicos de la administración. La Sala declarará no probada la excepción por las razones que a continuación se señalan. La acción popular procede con independencia de la clase de actuación

administrativa, ello se desprende de la literalidad del artículo 2, disposición que preceptúa que su objeto es la de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de un derecho colectivo sin distinguir si se trata de acciones u omisiones de las autoridades y sin importar el instrumento mediante el cual estás pueden ocasionar el agravio (actos administrativos, contratos, operaciones o hechos administrativos). Así las cosas, la actividad contractual no se encuentra excluida de la utilización de este medio de defensa judicial, máxime cuando a través de la misma se deben cumplir los principios de igualdad, transparencia, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política19. Lo desarrollado aquí encuentra sustento directo en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, el cual dispone 19 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Agosto 5 de 2004. M. P. María Helena Giraldo. Exp. AP – 0118. “Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. Del texto transcrito se colige sin dificultad que el juez contencioso administrativo es competente para conocer de aquellos procesos que se inicien en ejercicio de una acción popular originada en un contrato estatal, siempre y cuando se presente el siguiente presupuesto: que se encuentre

vigente e implique una amenaza o vulneración de un derecho colectivo. Por ende, la finalidad perseguida por el accionante es precisamente evitar un perjuicio, hacer que éste cese o restituir cuando sea posible las cosas al estado anterior; sólo cuando éstos condicionamientos se presenten, el operador jurídico puede realizar un examen de la actividad negocial de la administración en las etapas de celebración, ejecución y liquidación de los contratos, sin que esto pueda interpretarse como una sustitución de la acción contractual20. Por ende, lo anterior no significa que entre la acción popular y la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A exista identidad, cosa diferente es que la Administración con la celebración y ejecución de contratos pueda vulnerar derechos colectivos como la moralidad administrativa o el patrimonio público, situación en la cual, la puesta en movimiento del aparato judicial no persigue la protección de derechos subjetivos sino la defensa de intereses o bienes jurídicos cuya titularidad corresponde a la comunidad. De 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de Febrero 19 de 2004. M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. AP - 559. ahí que pueda afirmarse que se trata de un mecanismo procesal autónomo y principal, pues a diferencia de lo que ocurre con la acción de tutela, no está condicionado a la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Por esta razón la Sala en anterior oportunidad afirmó que la acción popular no tiene un carácter supletorio o residual, “…conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la ley 472, en particular el artículo 1º que se ocupa del objeto de la Ley, en el artículo

2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular. En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente21.” 2.2. Falta de legitimación por activa por no acreditar interés directo y caducidad de la acción. La excepción propuesta no está llamada a prosperar, como quiera que tratándose de acciones públicas el ordenamiento jurídico no exige la demostración de un interés subjetivo para demandar. Esta regla es constatable en las acciones populares, en las que el actor y los titulares del derecho protegido generalmente no coinciden, tal como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, lo importante, es que los responsables de la afectación de los derechos colectivos sean los mismos, porque al ser estos de naturaleza difusa, la titularidad recae sobre la comunidad.22 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 18 de 2008. M. P. Ruth Stella Correa. Exp. AP-618. 22 Sobre el “grupo –determinado o determinable - afectado con la amenaza o vulneración de derechos colectivos comprometidos”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2

de junio de 2005, exp. AP 2004-815, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En efecto, en el ámbito de los derechos colectivos, los intereses que se protegen desbordan el ámbito individual y encuentran un referente inmediato en la noción de grupo o de comunidad. Esta circunstancia incorpora en los ordenamientos jurídicos nuevos mecanismos de protección del Estado, para posibilitar precisamente que éste continúe siendo el representante de la relación existente entre “poderes públicos y sociedad”.23 Esta circunstancia, pone de presente como, dado el objeto de las acciones populares, las respuestas en el plano de lo colectivo no pueden ni deben responder a las tradicionales construcciones que gravitan en torno a la persona como sujeto aislado. Por consiguiente, las situaciones de desprotección que se presentan no pueden solucionarse teniendo como recurso la clásica categoría de derecho subjetivo, ésta se torna vetusta y no da cabida a respuestas novedosas en las que lo importante no es demostrar un interés directo en las resultas de un proceso judicial sino en constituirse en representante de un grupo o colectividad. La subjetividad se replantea, el requisito de legitimación procesal da paso a una intervención sustentada en el principio de Estado democrático. La protección de derechos colectivos se soporta en un concepto amplio de ciudadano, ciudadano que no se ve de forma apartada sino como un elemento más del grupo; por tanto, su individualidad es trascendente para el derecho cuando es compatible con mecanismos procesales encaminados a proteger bienes no susceptibles de apropiación.24 23 COLAÇO ANTUNES, Luis Filipe. “Los Intereses Difusos: Ubicación Constitucional; Tutela

Jurisdiccional y “Acción Popular de Masas” (En torno a la Revisión de la Constitución Portuguesa de 8 de Julio de 1989)” En: Revista de Administración Pública No. 124. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1991. Pág. 417. 24 Ibidem. Pág. 418. Por eso VIGORITI señala que las nuevas necesidades que encierran los derechos difusos no son del todo novedosas, éstas no sólo afectan a bienes jurídicos nuevos Los anteriores razonamientos encuentran un referente en la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998: “Titulares de las acciones: podrán ejercitar las acciones populares: “1. Toda persona natural o jurídica. “2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar. “3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisi