CE-41001-23-31-000-2004-0056-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Retención de salarios no autorizado por la ley / SALARIOS - Normas que regulan retención en la Fiscalía General de la nación / REGIMEN PRESTACIONAL - Fiscalía General de la nación. Normas que limitan retención de salarios El actor persigue que se ordene a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Neiva, el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968. Del contenido de la norma invocada por el actor, se advierte que en aquélla se permite hacer deducciones al salario siempre que no resulte afectado el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario, que corresponde al 50%, cuando las deducciones consistan en obligaciones alimenticias y, en los demás casos, a lo que resulte de restar la quinta parte del salario y lo que corresponda al salario mínimo respectivo. En primer lugar, se advierte que la norma aludida en la demanda no es la regla aplicable para los servidores de la Fiscalía General de la Nación –como es el caso del actor-, porque en virtud del artículo 67 del Decreto 261 de 2000, a aquellos se les aplica régimen prestacional establecido por la ley para los servidores de la Rama Judicial, contenido en el Decreto 546 de 1971, que en el artículo 35 prohíbe la renuncia a las prestaciones sociales, excepto la pensión de invalidez, que es inembargable, y los sueldos, los cuales podrán ser embargados hasta el 50% a favor de cooperativas o para cubrir obligaciones alimenticias. Existen otras disposiciones que posteriormente reiteraron la

protección del salario en el equivalente al 50%, como el inciso segundo del artículo 56 del Decreto 1481 de 1986, según el cual la retención sobre salarios deberá permitir que el trabajador pueda recibir no menos de ése porcentaje; al igual que los artículos 142 y 144 de la Ley 79 de 1988, que prevén descuentos salariales por obligaciones alimenticias y por créditos con cooperativas. La misma previsión se encuentra contenida en la Circular 33 del 8 de junio de 2000, mediante la cual la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación comunicó el “Código Unico Nacional para descuentos de libranzas por nómina”; particularmente, en el ordinal II, señaló que el valor total de los descuentos no podrá superar el 50% del salario devengado por el servidor. Tomando como salario mensual del actor la suma señalada en el documento en referencia, esto es, $1’709.776, el 50% correspondería a $854.888, sobre los cuales no podrían hacerse descuentos, según las normas antes citadas; sin embargo, sobre su salario se están haciendo deducciones luego de las cuales resulta un valor inferior a la mitad. En esa medida, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, porque, en primer lugar, el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 no es la disposición aplicable para el caso concreto, toda vez que el actor es servidor de la Fiscalía General de la Nación y en tal condición se rige por el Decreto 546 de 1971; y, en segundo lugar, por cuanto las disposiciones que regulan la materia impiden los descuentos por nómina que superen el 50% del salario, y se

encuentra probado que sin la deducción que él mismo actor solicita, ya tiene comprometido el suyo en un porcentaje superior al permitido. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-0056-01(ACU)

Actor: EDGAR BAUTISTA MANRIQUE Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION SECCIONAL NEIVA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 15 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2004 a la Oficina Judicial de Neiva con destino al Tribunal Administrativo del Huila (fls. 1 a 2), el señor Edgar Bautista Manrique, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Neiva, encaminada a obtener que se ordene al demandado el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo, artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, en el sentido de autorizar el descuento por nómina requerido para cubrir un crédito personal adquirido con una entidad bancaria.

Como fundamento de las pretensiones de la demanda, el actor narró, en síntesis, los siguientes hechos: a) Solicitó directamente a la entidad demandada el cumplimiento del inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, obteniendo como respuesta la comunicación No. 3197 del 29 de octubre de 2003, en la que se le informa sobre la imposibilidad de aplicar la norma aludida, con base en los artículos 35 del Decreto 546 de 1971, 411 del Código Civil, la Ley 79 de 1998, y en las directrices impartidas por el nivel central de la Fiscalía General en cuanto a los descuentos por nómina autorizados para sus servidores. b) Para el actor, es incorrecta la aplicación de las disposiciones aludidas por el demandado, en la medida en que toma como tope para descuentos por nómina el 50% de los ingresos brutos mensuales. c) El actor indicó que instauró con anterioridad una acción de tutela que había resultado desfavorable a sus pretensiones, porque el juez consideró que el trámite adecuado era la acción de cumplimiento. Al respecto también señaló que aportó al expediente las pruebas trasladadas del proceso de tutela.

2. Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida mediante auto del 2 de febrero de 2004 (fls. 22 a 23). 2.2. El Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación Seccional Neiva, explicó las razones de la defensa sobre la base de señalar que la negativa a la autorización de descuento por nómina solicitada por el

actor para cubrir un crédito personal adquirido con el Banco Popular, obedecía, no sólo a las previsiones contenidas en el artículo 35 del Decreto 546 de 1971, o Régimen de Seguridad y Protección Social de los Funcionarios de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus Familiares, y los artículos 142 y 144 de la Ley 79 de 1988, y 411 del Código Civil, como también a las directrices señaladas por la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación en la Circular No. 33 del 8 de junio de 2000, a través de la cual indicó la aplicación del Código Unico Nacional para descuentos por nómina y requisitos para aceptación de libranzas a favor de cooperativas, fondos de empleados y otras entidades que efectúen créditos a servidores y funcionarios. El director de la entidad demandada manifestó que la norma invocada por el actor no podía ser interpretada aisladamente, puesto que debía tenerse en cuenta que la no afectación al salario mínimo legal se predica del caso en que el servidor reciba menos de dos de ésos salarios, pero cuando reciba más de esa suma, la no afectación debe proteger la parte inembargable del salario. Finalmente, anotó que “El sistema de nómina de la Fiscalía General de la Nación, tiene establecido que los servidores no comprometan más de su 50% de sus (sic) salario para que no se afecte su estatus económico y adquisitivo y por ende en determinados momentos no se afecte la imagen institucional, que su salario no sea menguado significativamente y pueda sufragar los gastos de alimentación, vivienda, educación, entre otros…” (fl. 29).

3. La providencia impugnada Mediante sentencia del 15 de marzo de 2004 (fls. 44 a 51), el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, argumentando para el efecto que la norma aplicable en cuanto al régimen prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación era el artículo 35 del Decreto 546 de 1971, con las modificaciones introducidas por la Ley 79 de 1988, que responde al establecido para los servidores de la Rama Judicial, en virtud del artículo 67 del Decreto 261 de 2000.

Del análisis de las normas aludidas, el a quo concluyó que “pese a la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la entidad responsable”, no surgía la necesidad del amparo constitucional, por las razones que expuso, así: “…las sumas que puede autorizar el actor se descuenten de su salario mensual pueden ascender en principio, a $270.000, pero en virtud de los artículos 142 y 144 de la ley 79 de 1988, que actualizaron la legislación cooperativa, se ampliaría dicha autorización a las deducciones o descuentos para cooperativas hasta en un cincuenta por ciento (50%) del salario. En el sub - exámine se le permitiría al actor descuentos máximo hasta en la mitad de su salario, esto es hasta $675.888, sin embargo se advierte que al accionante (fl. 35) se le están permitiendo descuentos por encima de las mismas normas internas de la Fiscalía…” (fl. 50)

4. La impugnación El actor impugnó la decisión de instancia (fls. 53 a 54), reiterando sobre la

aplicación del inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, para efectos de descuentos por nómina para los servidores de la Fiscalía General de la Nación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y

efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

3. La norma cuyo cumplimiento se pretende El actor persigue que se ordene a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Neiva, el cumplimiento

de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, cuyo texto es el siguiente: “Decreto 3135 de 1968 (26 de diciembre) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. “(…) “Artículo 12. Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados de los trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. “No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el art. 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, solo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.” (Las negrillas corresponden a la parte de la norma que el actor alega como incumplida).

4. El caso concreto El impugnante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que los argumentos del a quo desconocieron la aplicación del inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, para efectos de deducciones de nómina para los servidores de la

Fiscalía General de la Nación. Según los supuestos fácticos narrados por el actor y por el demandado, y de los documentos que obran al expediente, el señor Edgar Bautista Manrique solicitó ante la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Neiva, la autorización de descuento por nómina de un crédito personal diligenciado en el Banco Popular. Mediante oficio No. 2784 del 2 de septiembre de 2003 (fl. 65), el Tesorero - Pagador de la entidad informó al actor que la autorización no podía ser firmada porque no tenía capacidad de endeudamiento, de conformidad con el programa de nómina de la Fiscalía. En ejercicio del derecho de petición, el actor se dirigió nuevamente a la entidad demandada con igual propósito, y mediante oficio DSAF 3197 del 29 de octubre de 2003 aquélla contestó que, con base en lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 546 de 1971, 142 y 144 de la Ley 79 de 1998, y 411 del Código Civil, la deducción solicitada afectaba la parte inembargable del salario. Ahora bien, del contenido antes trascrito de la norma invocada por el actor, se advierte que en aquélla se permite hacer deducciones al salario siempre que no resulte afectado el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario, que corresponde al 50%, cuando las deducciones consistan en obligaciones alimenticias y, en los demás casos, a lo que resulte de restar la quinta parte del salario y lo que corresponda al salario mínimo respectivo. En primer lugar, se advierte que la norma aludida en la demanda no es la regla

aplicable para los servidores de la Fiscalía General de la Nación -como es el caso del actor-, porque en virtud del artículo 67 del Decreto 261 de 2000, a aquéllos se les aplica régimen prestacional establecido por la ley para los servidores de la Rama Judicial, contenido en el Decreto 546 de 1971, que en el artículo 35 prohíbe la renuncia a las prestaciones sociales, excepto la pensión de invalidez, que es inembargable, y los sueldos, los cuales podrán ser embargados hasta el 50% a favor de cooperativas o para cubrir obligaciones alimenticias. Así mismo, existen otras disposiciones que posteriormente reiteraron la protección del salario en el equivalente al 50%, como el inciso segundo del artículo 56 del Decreto 1481 de 1986, según el cual la retención sobre salarios deberá permitir que el trabajador pueda recibir no menos de ése porcentaje; al igual que los artículos 142 y 144 de la Ley 79 de 1988, que prevén descuentos salariales por obligaciones alimenticias y por créditos con cooperativas. La misma previsión se encuentra contenida en la Circular No. 33 del 8 de junio de 2000 (fls. 31 a 34), mediante la cual la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación comunicó el “Código Unico Nacional para descuentos de libranzas por nómina”; particularmente, en el ordinal II, señaló que el valor total de los descuentos no podrá superar el 50% del salario devengado por el servidor. El marco normativo que antecede indica con claridad que el salario no puede ser afectado con descuentos que superen el 50%, en tratándose de la protección a la porción inembargable del mismo, aplicable para los casos en que los trabajadores

devenguen más de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Descendiendo a la situación del actor, se encuentra probado en el expediente que en el año 2003 -época en la que aquél solicitó el descuentole fueron restados de su salario una serie de factores por los cuales en la mayoría de los meses el actor recibió un valor total inferior al 50% (fl. 35), circunstancia de la cual se puede concluir que, a pesar de no haber indicado el actor la cuantía a la que ascendían los descuentos cuya autorización le fue negada, su salario se encuentra afectado de tal forma que no es posible efectuar sobre éste ninguna otra deducción. Es así como, por ejemplo, el señor Bautista Manrique devengó en enero de 2003 $2’323.106,oo, le fueron descontados $1’321.564, y recibió $1,001.542,oo; en febrero, devengó $1’709.776,oo, el descuento fue por $1’247.272,oo, y recibió $462.504,oo; en marzo, devengó $1.709.776,oo, y luego que le fueran descontados $1’017.166, recibió $692.610,oo; en abril, devengó $1.709.776,oo, los descuentos fueron por $1’017.165,oo, y recibió $692.611.oo. Especialmente, en el mes de octubre cuando fue resuelta la solicitud de descuento (fls. 3 a 4), el actor devengó $1.709.776,oo, el descuento ascendió a $1’050.560,oo, y recibió $659.216,oo. Según el mismo documento (fl. 35), el salario del actor se encuentra

comprometido con obligaciones con un fondo de solidaridad, una caja de compensación, unas cooperativas y una entidad bancaria, que representan mensualmente para aquél deducciones que, como se dijo, superan el 50% de su salario. Tomando como salario mensual del actor la suma señalada en el documento en referencia, esto es, $1’709.776, el 50% correspondería a $854.888, sobre los cuales no podrían hacerse descuentos, según las normas antes citadas; sin embargo, sobre su salario se están haciendo deducciones luego de las cuales resulta un valor inferior a la mitad. En esa medida, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, porque, en primer lugar, el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 no es la disposición aplicable para el caso concreto, toda vez que el actor es servidor de la Fiscalía General de la Nación y en tal condición se rige por el Decreto 546 de 1971; y, en segundo lugar, por cuanto las disposiciones que regulan la materia impiden los descuentos por nómina que superen el 50% del salario, y se encuentra probado que sin la deducción que él mismo actor solicita, ya tiene comprometido el suyo en un porcentaje superior al permitido. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida el 15 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA