CE-41001-23-31-000-2004-00726-01(AP)-2007

ACCION POPULAR - Contrato estatal. Improcedente / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Improcedencia / ACCION CONTRACTUAL - Diferente a la acción popular / CONTRATO ESTATAL - Actividad administrativa / CONTRATO ESTATAL - Finalidad / RESPONSABILIDAD SOLIDARIAContrato estatal. Acción popular Vale la pena recalcar que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, queda siempre a cargo del actor la prueba de la ilegalidad -de una partey de la amenaza o vulneración del derecho colectivo -de otra-, pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual, de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial. La razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso. Ahora bien, como la actividad contractual del Estado bien puede servir de mecanismo de expresión de la función administrativa, “El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos -que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condicióny operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad

teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado”. Por tanto, el contrato estatal lo celebra siempre la entidad oficial en procura el interés general y público, con independencia del régimen jurídico aplicable al mismo, dado que existen contratos estatales regidos por ley 80 de 1993, otros por el derecho privado, y unos más por normas especiales. Además, debe entenderse que cuando el artículo 40 de la ley 472 prevé la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad contratante y el contratista, por sobrecostos e irregularidades en la contratación, se autoriza al juez de la acción popular para examinar la validez del contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 31 de octubre de 2002, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp. AP518; de la Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992 FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos. Vinculación / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos. Vinculación / DEBIDO PROCESO - Efecto vinculante de los fallos de constitucionalidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES - Efecto vinculante de los fallos de constitucionalidad En el recurso de apelación se invocó la sentencia T-832 de 2003, en la cual la Corte Constitucional indicó que los fallos de constitucionalidad vinculan a partir del día siguiente de su expedición y no desde la firmeza del mismo, argumento que para el Consejo de Estado no es de recibo. (..) Es claro, entonces, que las

sentencias de Constitucionalidad sólo son vinculantes a partir de la notificación y ejecutoria de la misma, en aras de la protección al debido proceso y al principio de publicidad de la sentencias judiciales, por lo cual no es de recibo el argumento que plantea el actor popular. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 24 de febrero de 2005; T-832/2003 de la Corte Constitucional EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS OFICIAL - Contrato de auditoria externa de gestión y resultados. Fallo de constitucionalidad / AUDITORIA EXTERNA DE GESTION Y RESULTADOS - Empresa de servicios públicos domiciliarios oficial. Fallo de constitucionalidad Con fundamento en las anteriores pruebas, y para efectos de determinar si los contratos se celebraron con violación de la ley, teniendo en cuenta lo previsto en la sentencia de constitucionalidad del art. 51 de la ley 142, No. C-290 de 2002, debe advertirse que, conforme a la sentencia de esta Sección, del 24 de febrero de 2005 -exp. AP-1470-, la firmeza de la sentencia de la Corte Constitucional -la cual declaró la exequibilidad condicionada de la norma que obligaba a que las ESPD oficiales debían contratar una auditoria externa de gestión y resultados-, sólo comenzó a producir efectos a partir del 19 de julio de 2002. Lo anterior se deduce de la copia del edicto remitido por la Secretaría General de esa Corporación, el cual fue fijado el 11 de julio de 2002 y desfijado el 15 de julio del

mismo año. Ahora bien, conforme a lo dispuesto por el artículo 331 del CPC. “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas”. Para la Sala resulta evidente, a partir de lo anterior, que antes de que estuviera en firme la sentencia C-290 de 2002 no podía imponerse su cumplimiento a ninguna empresa oficial de SPD, por la sencilla razón de que lo decidido aún no producía efectos. Por tanto, los contratos cuestionados por el actor popular Nos. 002 de 2000, 020 de 2001, 015 de febrero 1 de 2002 y 031 de julio 1 de 2002 se celebraron válidamente, toda vez que la propia ley 142 lo autorizaba para esa fecha, antes de la declaratoria de constitucionalidad condicionada proferida por la Corte Constitucional. De modo que todo el contrato No. 013 de 1 de enero de 2003, fue celebrado con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional. Por esta razón la Sala deberá analizar si con su suscripción se violaron los derechos colectivos que el actor invoca como vulnerados. Nota de Relatoría: Ver SENTENCIA C-290 DE 2002sobre CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 51 DE LA LEY 142; sentencia de 24 de febrero de 2005 -exp. AP1470 MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades En otras oportunidades, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios

generales proclamados por la Constitución. Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica, por esta razón, para definir su contenido, en un caso concreto, es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales, y las instituciones jurídicas, se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación. No existe una fórmula para evaluar la moralidad administrativa, por lo que su presunta vulneración debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de otros derechos o principios legales y constitucionales. Debe aclararse, sin embargo, que no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que debe probarse la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de febrero de 2001, exp. AP-170 de 2001; sentencia del 17 de junio de 2001, exp. AP-166; de la Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994. CONTROL FISCAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios oficiales /

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES - Control fiscal /

AUDITORIA EXTERNA DE GESTION Y RESULTADOS - Incompatibilidad con el control fiscal. Empresa de servicios públicos domiciliarios oficiales / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Auditoria externa de gestión y resultados Según esta decisión, (sentencia C-290 de 2002 la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 51 de la ley 142 de 1994) para la Sala resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades publicas u oficiales no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual. Por lo anterior la Sala estima que el contrato 013 contraviene la ley y la sentencia de constitucionalidad, porque tanto la norma juzgada como la decisión que condiciona su exequibilidad, forman una unidad que se integra al ordenamiento jurídico, formando un bloque, y haciéndose obligatorio su acatamiento, como si se tratara de un solo texto legal. Además se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 1 del art. 243 de la CP, según el cual “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, de modo que su observancia es imperativa. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-290 de 2002 la Corte

Constitucional PATRIMONIO PUBLICO - Vulneración. Contrato de auditoria externa de gestión y resultados. Empresa de servicios públicos domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Vulneración patrimonio público / CONTROL FISCAL - Cuota de auditaje / CUOTA DE AUDITAJE - Control fiscal Puestas estas ideas en el contexto de la protección a los derechos colectivos, la Sala estima que se atenta contra el patrimonio público cuando una empresa oficial invierte recursos contratando un objeto idéntico al que tiene asegurado mediante sus propias dependencias y funcionarios, en este caso, el servicio de control de gestión y resultados, el cual, por disposición constitucional -art. 267 CP-, se encuentra en cabeza de los órganos de control fiscal. Celebrar este tipo de contratos implica, por lo menos, una redundancia en el objeto, pues la actividad la realiza, por obligación legal y con exclusividad -en palabras de la Corte Constitucional-, la contraloría respectiva. Además de los argumentos expuestos en la sentencia de la Corte, según los cuales la contraloría ejerce el control exclusivo sobre las entidades oficiales, se debe recordar que las entidades estatales deben pagar al órgano de control fiscal una cuota de auditaje, establecida en la ley 617 de 2000. De modo que si la entidad oficial demandada debe pagar a la contraloría, por concepto del control de gestión y resultados que efectúa -entre otros sistemas de control que realiza-, no tiene sentido que se duplique este costo, haciendo pagos que resultan injustificados, si de la protección al patrimonio público se trata. Además, el hecho de que el objeto del contrato sea más amplio resulta indiferente, en relación con la violación o no al patrimonio

público, pues contratar dos veces una misma actividad afecta, sin duda, el patrimonio público, lo cual es suficiente para que se proteja el derecho colectivo invocado. Por tanto, para la Sala es claro que no es posible que las empresas de servicios públicos oficiales celebren contratos para la realización del control de gestión y resultados con empresas privadas, pues, por razones constitucionales, este control es exclusivo de los órganos de control fiscal competentes. CONTRATO - Causal de nulidad absoluta / CAUSAL DE NULIDAD ABOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilícito / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOCausales / OBJETO ILICITO - Causal de nulidad del contrato / RESTITUCIONES MUTUAS - Derecho privado / RESTITUCIONES MUTUASLey 80 de 1993 / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Efectos. Derecho privado. Ley 80 de 1993 Ahora bien, conforme al 34 de la ley 472 resulta posible anular un contrato siempre que se configure una causal de nulidad absoluta prevista por la ley, que en el proceso hayan intervenido las partes del contrato, y que además viole o amenace violar los derechos colectivos, como ocurre en el presente caso. Ahora bien conforme, con el artículo 1741 del Código Civil, las causas de nulidad absolutas son: objeto ilícito, causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Las demás son nulidades relativas.

Para la Sala, al celebrarse el contrato No. 013 de 2003, se estipuló un objeto cuyo cumplimiento hace parte de las funciones propias de los órganos de control fiscal, lo que hace que el contrato adolezca de objeto ilícito, por lo cual se declarará su nulidad. Ahora, en cuanto los efectos de esa sanción, y por tratarse de un contrato que se rigió por el derecho privado, (artículo 1525 del Código Civil). Una solución diferente se prevé para los contratos que se rigen por la ley 80 de 1993. Por tanto, en el presente caso únicamente se declara la nulidad del contrato, y dado que no hay lugar a ordenar las restituciones mutuas, conforme el anterior artículo citado, se advertirá a la empresa de servicios públicos para que en adelante se abstenga de celebrar contratos como los analizados en este proceso. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 3 de 24 de noviembre de 2004, con radicación No. 25.560

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00726-01(AP)

Actor: MARIA NUBIA ZAMORA VARGAS

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO DE LA

PLATA Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 16 de junio de 2004, la señora María Nubia Zamora instauró acción popular contra la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de la Plata Huila ESP, Estanislao Charry Valbuena, Luis Alfonso Ossa Ossa y Asesoría Sistemas y Construcciones Ltda., con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, los cuales estimaron vulnerados por los hechos que se describen a continuación: La Empresa de Servicios Públicos del Municipio de la Plata Huila EMSERPLA E.S.P, es una empresa prestadora de servicios públicos, encargada de la dirección, administración y prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, plazas de mercado y aseo de la Plata. El capital de esta empresa está constituido por aporte estatal, y sus contratos, de conformidad con el artículo 32 de la ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado salvo las excepciones legales.

Dicha empresa de servicios públicos ha celebrado varios contratos de auditoría externa de gestión y resultados, en los siguientes términos, de acuerdo con la siguiente información contenida en la demanda: - Contrato de fecha 01-01-2000, suscrito con el doctor Estanislao Charry Valbuena, por valor de $7’200.000,oo y una duración de 12 meses. - Contrato de fecha 01-06-2001, suscrito con el doctor Estanislao Charry Valbuena, por valor de $8’400.000,oo y una duración de 12

meses. - Contrato de fecha 01-02-2002, suscrito con el doctor Luis Alfonso Ossa Ossa, por valor de $9’000.000,oo y una duración de 12 meses. - Contrato de fecha 01-07-2002, suscrito con la empresa Asesorías Sistemas y Construcciones Ltda., por valor de $9’600.000,oo, y una duración de 12 meses. - Contrato de fecha 01-01-2003, suscrito con la empresa Asesorías Sistemas y Construcciones Ltda., por valor de $11’136.180,oo, y una duración de 12 meses. Dice el actor que el objeto pactado en los contratos corresponde a funciones constitucionalmente asignadas a la Contraloría General de la República, conforme al artículo 267 de la Constitución Política. En efecto, la competencia de este órgano de control, respecto de la responsabilidad fiscal, incluye todo lo referente con las empresas de servicios públicos, y el objeto de los contratos coincide con las funciones de la Contraloría.

Agregó que: “9. Justamente, para el cumplimiento de su misión y funciones, las contralorías están obligadas a ejercer la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales.” (folio 3 del cuaderno 1).

En relación con la vulneración de los derechos colectivos, el demandante afirmó: “El comportamiento antijurídico derivado de las acciones y omisiones desplegadas por las personas vinculadas a la empresa EMSERPLA ESP (sic), representa graves ataques a los derechos colectivos citados.

“La moralidad administrativa porque el proceso de contratación tiene como objeto el desarrollo de actividades que constitucional y legalmente corresponden a las contralorías. “Todo contrato irregular celebrado con dineros públicos está dirigido a un propósito inequívoco: esquilmar el patrimonio público. En este caso se contrató y ahora, nuevamente se pretende la contratación de una actividad que la cumplen los organismos de control fiscal, lo cual muchas veces se motiva no en el mejoramiento del servicio sino en la posibilidad de obtener coimas o ‘comisiones’ por un contrato. “Los servicios públicos domiciliarios, las EMSERPLA ESP (sic) es una empresa de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la constitución son inherentes a la función social del Estado (art. 365 C.P.), por lo que la vigilancia y buena inversión de recursos hace parte de las veedurías ciudadanas que como derecho asiste a los súbditos colombianos y que como deber de vigilancia sobre lo público refulge como imperativo categórico para ciudadanos de bien frente a los depredadores del erario público, muchas veces convertidos por el azar de las circunstancias en ‘servidores públicos’. “El objeto de los contratos ilegales que estamos denunciando como violatorios de los derechos colectivos, simplemente reproduce funciones que competen a las contralorías en desarrollo del llamado control fiscal, que ha sido instituido como una función pública que realiza en forma posterior y selectiva, sobre la administración y los particulares en entidades que manejan fondos o bienes públicos. Es claro que esta vigilancia fiscal incluye el ejercicio de un ‘control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía la equidad y la valoración de los costos ambiéntales ...’, como lo señala el artículo 267 de la Constitución”

(ver folios 4 a 9 del cuaderno 1). Con fundamento en lo anterior, propuso como pretensiones las siguientes: “En primer lugar, que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público que están siendo vulnerados por las conductas activas y omisivas desplegadas por servidores que actúan en nombre de EMSERPLA ESP, entidad demandada. “En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, que se dispongan en las medidas necesarias y suficientes para que cesen las conductas activas y omisivas que están produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados. “En tercer lugar, como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a EMSERPLA ESP no celebrar contratos de ninguna naturaleza que tengan por objeto la auditoríaexterna de gestión y resultados, ya que tal función la cumple la Contraloría Departamental del Huila. “En cuarto lugar, si en la actualidad se ejecuta algún contrato por parte de EMSERPLA ESP, cuyo objeto sea la auditoríaexterna de gestión y resultados, que se ordene su terminación y liquidación ya que su objeto es ilícito por la razón de la suplantación de las funciones que cumple la Contraloría Departamental del Huila. “En quinto lugar, que ordene a las personas que participaron en la celebración y ejecución de los contratos de auditoríaexterna de gestión y resultados, que reintegren a las tesorería de EMSERPLA ESP todos los valores pagados por razón del citado contrato. “Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, decretar el incentivo a favor del demandante y condenar

en costas a los demandados”. (folios 3 y 4, cuaderno 1). Por auto del 17 de junio de 2004, el a-quo admitió la demanda y ordenó: notificar al representante legal de EMSERPLA E.S.P., y a los señores ESTANISLADO CHARRY VALBUENA, LUIS ALFONSO OSSA OSSA, al representante legal de la EMPRESA ASESORIAS SISTEMAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., y al Defensor del Pueblo, y comunicar al agente del Ministerio Público y a la Contraloría Departamental del Huila (ver folio 12 a 13, cuaderno 1). El Tribunal Administrativo del Huila, por auto del 14 de julio de 2004, ordenó emplazar a los demandados, por cuanto la parte actora manifestó bajo juramento desconocer el lugar donde se pudieran localizar los mismos (folio 30 del cuaderno 1). Se publicó el edicto emplazatorio en el periódico el Espectador del 31 de julio al 6 de agosto siguiente (folio 35 cuaderno 1).

2. Contestación de la demanda EMSERPLA E.S.P se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que las mismas carecían de fundamento jurídico y fáctico.

Afirmó que actualmente subsiste la obligación de contratar la auditoría externa de gestión y resultados para algunas empresas de servicios públicos, lo cual surge de la regulación prevista en la ley 689 de 2001. Propuso la excepción de mérito que denominó “ausencia de perjuicio concreto/carácter preventivo de la acción popular”, la cual fundamentó en que esta acción es de carácter preventivo y sólo en algunas ocasiones es restitutoria,

razón por la cual el actor debe demostrar la amenaza o menoscabo al derecho colectivo. En este sentido afirma que “... también (y es indispensable) que se aporten las pruebas que conducen a hacer notorio este hecho, de modo que la sola enunciación de una circunstancia fáctica presente de la cual sólo ligeramente se puede deducir una amenaza, no es suficiente para lograr el amparo pedido. De hecho, si bien la acción popular es un medio ágil para la protección de intereses colectivos, su informalidad no puede llevar a extremos de reconocer su operancia aún en ausencia de pruebas acerca de la vulneración.” Igualmente considera que no se quebranta el patrimonio público, porque no se ha puesto en entredicho la integridad de los bienes de uso público. En cuanto a la moralidad administrativa, considera que no existe menoscabo imputable a las actuaciones de los funcionarios. En este sentido, dice que la celebración de los contratos, en términos del artículo 6º de la ley 689 de 2001, no constituyen una actuación irregular, luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-290 del 23 de abril de 2002. Sobre este aspecto agrega que “... si bien no existe ya aquella obligatoriedad de contratación, si persiste el imperativo de desarrollar y evaluar periódicamente el plan de gestión y resultados que entre otras cosas está destinado a ser requisito esencial de su desenvolvimiento, requiriéndose para ello la asistencia técnica y especializada de personal que lo conozca, con lo cual no se encuentra dentro de la estructura del ente prestatario.” (folio 42 del cuaderno 1). En cuanto a la petición del actor de dejar sin efectos los contratos,

considera que tal pretensión no se puede perseguir a través de la acción popular sino de las acciones ordinarias. De ahí que sea improcedente (folios 38 a 46, cuaderno 1).

3. Designación de los curadores para la representación de las personas emplazadas.

Por auto del 7 de septiembre de 2004 se designaron los curadores ad-litem que representarían a cada uno de los demandados, que no comparecieron al proceso (ver, folio 66 del cuaderno 1). 3.1. El curador designado para el señor ESTANISLADO CHARRY VALBUENA contestó la demanda. Se refirió a los hechos de la misma e indicó que se atenía a lo que se probara en el proceso (folio 82 cuaderno 1). 3.2. El curador designado para el señor LUIS ALFONSO OSSA OSSA dijo, frente a algunos hechos, que no le constaban y, frente a otros, que eran puntos de puro derecho. En cuanto a las pretensiones, dijo que se atenía a lo que se probara en el proceso (folios 83 a 84 cuaderno 1). 3.3. El curador designado para la EMPRESA ASESORÍAS SISTEMAS Y CONSTRUCCIONES LTDA. contestó la demanda y afirmó que no le constaba ninguno de los hechos y que, por tanto, se debían probar. Igualmente se opuso a todas las pretensiones (folio 92 a 93 cuaderno 1).

4. Audiencia de pacto de cumplimiento Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 16 de marzo de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de

cumplimiento, la cual se celebró el 26 de abril siguiente. A la audiencia comparecieron todos los involucrados. El Juez indicó que no puede haber ánimo conciliatorio por cuanto la mayoría de demandados están representados por curador ad-litem. La audiencia fue declarada fallida (folios 106 a 107, cuaderno 1).

6. Alegatos de conclusión.

El Tribunal dio traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 136, cuaderno 1), pero no intervino ninguna de las partes.

7. Sentencia de primera instancia En sentencia del 27 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión Segunda, declaró probada la excepción propuesta por la EMSERPLA E.S.P., y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, con los mismos argumentos de esta demanda, se había presentado una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la ley 689 de 2001, y que la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad, en fallo del 23 de abril de 2002 (el cual sólo quedó ejecutoriado el 18 de julio de 2002). Agregó que muchos de los contratos acusados como vulnerantes de los derechos colectivos1 fueron celebrados antes de que estuviera en firme la decisión de la Corte Constitucional, razón por la cual las pretensiones frente a ellos no debían prosperar “... como quiera que para la época existía norma expresa que los autorizaba” (folio 147 del cuaderno principal). En relación con el contrato 013, del 1 de enero de 2003, celebrado con la Empresa Asesorías Sistemas y Construcciones Ltda., dijo que el pronunciamiento

de la Corte Constitucional hizo desaparecer la obligación legal de celebrar estos contratos, respecto de las labores de auditoría de gestión y resultados desarrollado por empresas particulares en empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, por considerar que se presentaría una dualidad de funciones con el ejercicio del control fiscal. Agregó que dichos contratos quedaran sin soporte jurídico pero que esto no implica que con su celebración, se buscara realizar maniobras corruptas o fraudulentas capaces de vulnerar los derechos colectivos, como la moralidad administrativa y el patrimonio público. Por tanto, los accionados pudieron considerar que, si bien la sentencia de la Corte Constitucional eliminaba la obligación legal, no por ello se configura una prohibición para la celebración de este tipo de contrato. 1 Es le caso del contrato No. 002 del 1 de enero de 2000, suscrito entre EMSERPLA E.S.P. y Estanislao Charry Valvuena; el 020 del 2 de junio de 2001, suscrito con el mismo contratista; el 015 del 1 de febrero de 2002, suscrito con el señor Luis Alfonso Ossa Ossa, y el 031 de 2002. De otra parte, si bien las interpretaciones del artículo 6º no justifican la celebración de contratos por parte de EMSERPLA E.S.P. “traducen en la preocupación por parte de la entidad descentralizada de tener mayor control de gestión de resultados, labor que difiere de la función de los organismos de control fiscal del Estado, orientada a supervisar el adecuado manejo de los recursos del Estado; lo que aunado al desconocimiento del pronunciamiento constitucional, podría en un momento dado explicar la actuación de la empresa...” (ver folios 139

a 152, cuaderno principal).

8. Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Solicitó la revocatoria de la misma, porque al celebrarse los contratos de auditoría externa se desconoció la Constitución y la ley, dado que EMSERPLA es una ESP, de carácter oficial, por lo cual tenía prohibido celebrar contratos de auditoría externa, ya que su control fiscal corresponde únicamente a la Contraloría General de la Nación, sin que la función pueda ser suplantada por particulares. Agregó que el control fiscal es irrenunciable, indelegable e insustituible, de ahí que los contratos sean nulos por objeto ilícito.

La consecuencia de la ilicitud de los contratos impone la recuperación de los dineros gastados por la empresa de servicios públicos y recibidos por los demandados. Frente a los efectos de la sentencia, indicó que los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a partir del día siguiente a aquél en que se toma la decisión de declarar inexequible la norma, por tanto, en el caso concreto, la sentencia es vinculante a partir del 23 de abril de 2002. Afirmó que la Corte Constitucional es la única que puede determinar los efectos de sus sentencias. “De ésta suerte, nada más estéril e inútil, que lo hecho y dicho por el Tribunal, siguiendo la opinión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de ocuparse de enseñar cuándo se inician los efectos de un fallo de inexequibilidad, contrariando los expresamente advertido por la Corte Constitucional” (folio159 cuaderno principal).

Por último, cuestiona el hecho de que para el a quo la mala fe sea un requisito