CE-41001-23-31-000-2004-00969-01(0797-09)-2012

DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Regulación legal / DEVOLUCION DE SALARIO POR DOBLE VINCULACION DE DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO – Improcedencia. Principios laborales mínímos. Principio de buena fe En principio podría afirmarse que al haber incurrido en la prohibición consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, prevista igualmente en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, debía reintegrar la suma ordenada, en aplicación del artículo 10 del Decreto 1713 de 1960. No obstante, a juicio de la Sala, la aplicación de la precitada norma no debe ser ajena a un estudio singularizado de las circunstancias de hecho de cada caso concreto, las que deben ser analizadas de forma objetiva y respetando los principios y garantías constitucionales del sujeto destinatario del reintegro. Siendo evidente la prestación personal del servicio del empleado, no podía negarse el reconocimiento del salario como contraprestación de su servicio, pues ello atentaría contra los principios laborales mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. De las certificaciones aportadas al expediente se puede establecer, sin lugar a dudas, que las dos entidades del Estado se beneficiaron del servicio personal del demandante y este, a su vez, tuvo que realizar las actividades físicas e intelectuales necesarias para cubrir las dos jornadas laborales a las que voluntariamente se sometió durante más de 25 años de servicio durante los cuales mantuvo las dos vinculaciones. Además, en el

expediente no se probó que el demandante hubiera actuado de mala fe y con el ánimo de perjudicar a las entidades en las que prestó sus servicios, procurando dar lugar al detrimento patrimonial del Estado, elemento esencial para disponer la devolución de las sumas recibidas por concepto de su salario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1713 DE 1960 – ARTICULO 10 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 128 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00969-01(0797-09)

Actor: JOSE GIOVANNI MOSQUERA CRUZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, José Giovanni Mosquera Cruz solicita al Tribunal declarar nulas las Resoluciones Nos. 00119 de enero 26 de 2004 y 00583 de abril 16 de 2004, expedidas por el Contralor General de la República, mediante las cuales se ordena la devolución al

tesoro público, de una suma de dinero por concepto de salarios devengados a causa de doble vinculación. Como consecuencia de tal declaración pide ser exonerado de la obligación de devolver dicha suma. Relata que desde el 1º de febrero de 1974 prestaba sus servicios como docente de tiempo completo en la Institución Educativa Promoción Social, en la ciudad de Neiva, dependiente de la Secretaría de Educación Cultura y Deporte del municipio y cumplía su labor en el horario de 6:15 a.m. a 12:15 p.m. Comenta que a partir del 1º de abril de 1978 empezó a laborar como docente de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana en el horario de 2:00 a 10:00 pm. Alega que el servicio prestado en una y otra entidad fue profesional y eficiente; además, tanto uno como otro horario fueron cumplidos a cabalidad. Precisa que los dos centros educativos en que laboró obtuvieron la prestación personal de su servicio, pudiendo satisfacer el interés público a causa de su labor y, a su vez, él se beneficio económicamente pues recibió los ingresos como contraprestación del servicio. Comenta que una vez la Contraloría General de la República estableció que la prestación personal del servicio se hizo simultáneamente de tiempo completo en dos instituciones educativas, emitió la Resolución No. 00119 de enero 26 de 2004, mediante la cual ordenó la devolución del valor correspondiente al salario que devengó en la Universidad Surcolombiana, durante los 3 últimos años, debido a que fue la segunda entidad en la que se vinculó laboralmente y la que dio origen a la presunta incompatibilidad.

Dice que interpuso recurso de reposición contra la resolución anterior, que fue resuelto mediante la Resolución No. 00583 de abril 16 de 2004 en virtud de la cual se modificó la suma a reintegrar pues, en esta ocasión, se tuvo como base el salario y prestaciones recibidas durante los 3 últimos años en la Institución Educativa de Promoción Social de Neiva, en aplicación del principio de favorabilidad. Aduce que los actos administrativos mencionados se fundan en el artículo 128 de la Constitución Política, que contiene la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pues no demostró haber estado en alguna de las causales de excepción de esa regla, que lo habilitara para percibir más de una asignación. Considera que el Contralor General de la República carece de jurisdicción para juzgar la legalidad de las relaciones laborales, de modo que con la expedición de los actos demandados incurrió en desviación de poder, pues hizo uso de las facultades consagradas en el Decreto Ley 1713 de 1960 para fines diferentes a los allí ordenados. Sostiene que la desviación de poder alegada surge de la incompetencia del Contralor General de la República para juzgar controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, pues, en este caso, a quien le correspondía establecer si en las relaciones laborales por él sostenidas con dos entidades del Estado se incurrió en violación del artículo 128 de la Constitución Política, es a la jurisdicción contenciosa administrativa. Resalta que los actos administrativos que dan fe de sus

vinculaciones legales y reglamentarias con la administración gozan de presunción de legalidad y esta solo puede ser desvirtuada por la jurisdicción contenciosa administrativa. Manifiesta que se incurrió en violación directa de la ley y los principios laborales, pues el salario recibido fue consecuencia de la prestación personal y directa de su labor, la cual fue cumplida a cabalidad y las entidades se vieron beneficiadas de ella. Considera que la decisión de la administración es violatoria del artículo 53 de la Constitución Política que protege la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, pues si percibió dos asignaciones, fueron producto del servicio cumplido dentro del horario previamente establecido por cada una de las entidades; por lo tanto, no puede desconocerse el reconocimiento del salario como contraprestación de sus servicios. Insiste en la carencia de competencia del Contralor General de la República para ordenar el reintegro de salarios y prestaciones sociales pues, en su caso, el órgano fiscalizador competente era el Contralor Municipal de Neiva, al tenor de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 268 de la Constitución Política. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Consideró que no se incurrió en la desviación de poder alegada, pues para la expedición de los actos demandados, el Contralor General de la República hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 10 del Decreto Ley 1713 de 1960 y la finalidad allí descrita que consiste en obtener el reintegro de los valores que se perciban con violación de los límites allí consagrados, fue el único

objeto que motivó al Contralor a adoptar la decisión acusada, con el ánimo de salvaguardar el erario público. Sostuvo que si bien es cierto nadie puede renunciar al salario como contraprestación de su servicio y que ninguna autoridad está facultada para privar de ese derecho a los trabajadores, también lo es que la Contraloría General de la República actuó como ente de control fiscal destinado a salvaguardar los bienes de la Nación, en aras de la prevalencia del interés general sobre el particular. Adujo que el Contralor General de la República sí tenía competencia para ordenar la devolución de las sumas pues dicha facultad se deriva de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política y 10 del Decreto 1713 de 1960. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que aunque el artículo 10º del Decreto 1713 de 1960 faculta al Contralor General de la República para reintegrar, a favor de la Nación, los dineros que los servidores hayan recibido del tesoro público cuando provengan de haber recibido más de una asignación, debe tenerse en cuenta que esa norma no lo faculta para juzgar la legalidad de los actos administrativos, pues esta atribución le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa. Reitera que era la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para juzgar si las relaciones laborales que él mantuvo con dos entidades del Estado de las cuales devengó el salario como contraprestación de sus servicios, estaban afectadas por la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política o si su situación se enmarcaba dentro de las excepciones

allí establecidas. Considera que permitir la aplicación de esa norma para ordenar la devolución de las sumas en controversia sin necesidad de acudir al juez administrativo, sería tanto como violar el principio según el cual nadie puede hacer justicia por su propia mano. Aduce que si bien se prestó el servicio en dos planteles educativos, ello se hizo en forma legal y los actos de nombramiento en uno y otro gozan de presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada por la jurisdicción contenciosa. Considera que las normas constitucionales y legales no pueden aplicarse exegéticamente y en detrimento de la justicia y el principio de buena fe, por lo que debe tenerse en cuenta que la realidad de los hechos permite establecer que la prestación del servicio fue eficiente y la administración se benefició de ella; por lo tanto, debía pagar por el servicio recibido. Ello lleva a concluir que la orden de devolver las sumas recibidas es contraria a la justicia y a los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Insiste que en aplicación del numeral 13 del artículo 268 de la Constitución Política el Contralor General no estaba facultado para ordenar el reintegro de las sumas, pues dicha competencia radica en el Contralor del municipio de Neiva. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 00119 de enero 26 de 2004 y 00583 de abril 16 de 2004 expedidas por el Contralor General de la República, mediante las cuales se ordenó al demandante devolver la suma de $50.248.838.oo por haber incurrido en la prohibición consagrada en el

artículo 128 de la Constitución Política. La devolución de las sumas ordenadas, tuvo fundamento en las facultades conferidas al Contralor General de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1713 de 1960 “por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 641 de la Constitución” que consagra: “Artículo 10º.- Facúltase al Contralor General de la República para que, por medio de resolución, ordene el reintegro, a favor de la Nación, de las sumas que se perciban con violación de los límites fijados en el presente Decreto; las resoluciones que se dicten en estos casos, una vez agotados los recursos legales para hacer tránsito a la cosa juzgada, constituyen título ejecutivo a favor de la Nación, y se hará efectivo ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales.” Las sumas a que se refiere la precitada disposición, son las percibidas en contravención de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, que establecía: “Artículo 64.- Nadie podrá recibir más de una asignación que 1 El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, con base en el cual se expidió la norma, contiene la prohibición de no devengar más de una asignación que provenga del tesoro público, como la establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público

el de la nación, los departamentos y los municipios.” El artículo 1º de la mencionada Ley 1713 de 1960 consagró las excepciones de la prohibición prevista en el precepto constitucional trascrito, así: “Artículo 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; 2 b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. (…) ParágrafoPara los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.” El artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, consagró similares excepciones a dicha prohibición, en los siguientes términos: “Artículo 32º.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en

razón de contrato, de comisión o de honorarios. 2 Texto de este literal se cita con la modificación contenida en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. (…)” Ahora bien, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” consagró excepciones a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, así: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” En el caso del demandante, como la Contraloría General de la República determinó que mantuvo una doble vinculación como docente de tiempo completo con dos entidades del Estado3, ordenó la devolución de las sumas percibidas por concepto de salario en la entidad en que se produjo la segunda vinculación, pues consideró que fue esa la que dio lugar a que incurriera en la prohibición constitucional; sin embargo, en decisión posterior, ordenó tener como base las sumas devengadas en el cargo con la menor asignación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución No. 2143 de 1961. En efecto, del material probatorio aportado al expediente se puede verificar que el demandante prestó sus servicios en la Institución Educativa

Promoción Social en la ciudad de Neiva desde el 1º de febrero de 19744, cuyo nombramiento se produjo mediante Resolución Departamental No. 2506 de abril 16 de 1974, con fecha de posesión mayo 8 del mismo año, retroactiva al 1º de febrero de 19745 y la prestación de ese servicio se prolongó hasta el 9 de febrero de 2004, cuando le fue aceptada la renuncia, mediante Decreto No. 125 de esa misma fecha6. Así mismo, se probó que el actor se posesionó en calidad de profesor auxiliar de tiempo completo adscrito al programa de lingüística y literatura de la Universidad Surcolombiana, el 1º de abril de 19787 y al 30 de octubre de 3 La vinculación se produjo con la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Neiva y la Universidad Surcolombiana. 4 Folio 131 del cuaderno 2. 5 Folios 86 y 173 del cuaderno 2. 6 Como consta en la certificación que obra a folio 34 del cuaderno 2. 7 Folio 172 del cuaderno 2. 20038 todavía continuaba en ejercicio de ese cargo. Es decir, en principio podría afirmarse que al haber incurrido en la prohibición consagrada en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, prevista igualmente en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, debía reintegrar la suma ordenada, en aplicación del artículo 10 del Decreto 1713 de 1960. No obstante, a juicio de la Sala, la aplicación de la precitada norma no debe ser ajena a un estudio singularizado de las circunstancias de hecho de

cada caso concreto, las que deben ser analizadas de forma objetiva y respetando los principios y garantías constitucionales del sujeto destinatario del reintegro. En el caso del señor Mosquera Cruz es innegable que a partir de la vinculación a la Universidad Surcolombiana, ocurrida el 1º de abril de 1978 incurrió en la prohibición constitucional de no desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del erario público; no obstante, es evidente que prestó su servicio personal tanto en una como en otra institución a las que se encontraba vinculado. Para la Sala es innegable que el horario laboral que el demandante debía cumplir en uno y otro cargo, le permitían prestar su servicio personal durante las jornadas completas en cada uno de ellos, pues en la Institución Educativa Promoción Social de Neiva la labor fue desempeñaba entre las 6:15 a.m. y las 12:15 p.m.9 y en la Universidad Surcolombiana entre las 2:00 y las 10:00 8 Fecha en que se expidió la certificación que obra a folio 100 del cuaderno 2. 9 Folio 131. p.m.10 La terminación de una jornada laboral a las 12:15 p.m. en la Institución Educativa Promoción Social en la ciudad de Neiva y el comienzo de la segunda jornada a las 2:00 p.m. le conceden un interregno durante el medio día de una hora y 45 minutos, tiempo suficiente para trasladarse de una institución a otra, ubicadas en la misma ciudad de Neiva, de donde se concluye que podía válidamente cumplir la totalidad de las dos jornadas de tiempo completo.

Siendo evidente la prestación personal del servicio del empleado, no podía negarse el reconocimiento del salario como contraprestación de su servicio, pues ello atentaría contra los principios laborales mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. La Sala no desconoce que una situación ilegal o, en este caso, inconstitucional, no constituye ni crea derecho; sin embargo, en casos como el analizado no solo se debe limitar al literal de las normas, pues es necesario valorar en su conjunto las situaciones de hecho y la intencionalidad de quien incurrió en dicha prohibición. De las certificaciones aportadas al expediente se puede establecer, sin lugar a dudas, que las dos entidades del Estado se beneficiaron del servicio personal del demandante y este, a su vez, tuvo que realizar las actividades físicas e intelectuales necesarias para cubrir las dos jornadas laborales a las que voluntariamente se sometió durante más de 25 años de servicio durante los cuales 10 Folio 132. mantuvo las dos vinculaciones. Además, en el expediente no se probó que el demandante hubiera actuado de mala fe y con el ánimo de perjudicar a las entidades en las que prestó sus servicios, procurando dar lugar al detrimento patrimonial del Estado, elemento esencial para disponer la devolución de las sumas recibidas por concepto de su salario. Si bien es cierto se probó que el demandante prestó sus servicios en virtud de dos vinculaciones al Estado, lo que está expresamente prohibido por mandato constitucional, también se probó que el Estado durante ese tiempo laborado por el actor, se benefició de su servicio personal tanto en una como en

otra institución educativa. En relación con el derecho inalienable e irrenunciable al salario, la Corte Constitucional ha sostenido: “El salario es un derecho inalienable e irrenunciable del trabajador, que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo; lo anterior se traduce en la obligación de todo patrono de hacer efectivo tal derecho, pues no puede evadir su pago amparándose en el ordenamiento legal”11. Si bien es cierto en este caso no se trata de la privación del salario por parte del empleador, la orden de devolución de salarios contenida en las resoluciones acusadas determinada por el ente de control, surge de la relación 11 Sentencia T-1331 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. laboral legal y reglamentaria sostenida por el demandante con dos entidades del Estado, sin que se haya establecido la mala fe del demandante ni el detrimento patrimonial del Estado, lo que a todas luces viola los derechos laborales del actor y contraría principios constitucionales que consagran los beneficios mínimos de los trabajadores. La Sala considera que no se puede desconocer el hecho cierto e indiscutible de la prestación del servicio personal del actor en uno y otro establecimiento, el cual debía ser remunerado como en efecto se hizo, pues el salario no es otra cosa que el pago a cargo del empleador a causa de la prestación del servicio personal que recibe por parte del empleado. En el expediente no hay prueba de que el acceso a los cargos ocupados por el demandante hubiera sido producto de fraude, maniobras engañosas o actos de corrupción; además, en casos como el analizado debe

presumirse la buena fe del empleado, considerando que su finalidad no era causar detrimento alguno al patrimonio de la administración, máxime cuando los horarios en que prestó su labor no se sobreponían y cumplió estrictamente con las funciones a él encomendadas. Las anteriores consideraciones son suficientes para considerar que los actos administrativos demandados están viciados por la causal de violación directa de la Constitución, en especial, el artículo 53 Superior, razón por la cual se declararán nulos. En este caso no hay lugar a determinar un restablecimiento del derecho, pues al declararse la nulidad de los actos administrativos que ordenaron el reintegro de las sumas recibidas por el demandante durante los 3 últimos años de servicios, a causa de su doble vinculación con el Estado, desaparece la obligación allí contenida de realizar pago alguno por ese concepto. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el a quo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá a las mismas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor JOSÉ GIOVANNI

MOSQUERA CRUZ contra la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

En su lugar se dispone: 1).- DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 00119 de

enero 26 de 2004 y 00583 de abril 16 de 2004 expedidas por el Contralor General de la República mediante las cuales se ordenó al señor JOSÉ GIOVANNI MOSQUERA CRUZ, reintegrar unas sumas de dinero percibidas como salario a causa de su doble vinculación laboral con el Estado. 2).- No hay lugar a ordenar restablecimiento del derecho, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. 3).- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO