CE-41001-23-31-000-2004-0285-01(3443)-2004

NULIDAD DESIGNACIÓN DE PERSONERO - Procedencia de suspensión provisional del acto. Incompetencia del alcalde / FALTA ABSOLUTA DE PERSONERO - Trámite para su elección / FALTA TEMPORAL DE PERSONERO - Requisitos para que proceda designación por el alcalde / ALCALDE MUNICIPAL - Límites a las facultades para designar personero / DESIGNACIÓN DE PERSONERO - Requisitos para que proceda nombramiento por el alcalde. Competencia residual El acto acusado corresponde al Decreto N° 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras, mediante el cual designó en provisionalidad personero. Se desprende de las pruebas que el acto de elección de Libardo Chilatra Velandia, contenido en el Decreto No. 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras, surgió como una respuesta a la elección y posesión de personera municipal por parte del concejo municipal de esa localidad, apoyándose el mandatario local en su consideración de la ilegalidad de la actuación del concejo municipal. Pues bien, para la Sala es manifiesta la infracción del ordenamiento jurídico por parte del alcalde municipal de Algeciras, al haber expedido el acto administrativo demandado, ya que con ello se desconoció el artículo 172 de la ley 136 de 1994. Tal como lo demuestra la norma, la facultad que entrega el legislador a los alcaldes municipales para designar personero es restringida, y lo es en atención a que se ello se toma como una medida excepcional a la regla contenida en el artículo 313 numeral 8 de la Constitución Nacional, que faculta únicamente a los concejos municipales para elegir personero. Por consiguiente, el alcalde municipal

solamente puede concurrir a la designación del personero municipal ante las faltas temporales del titular del cargo, de manera residual, esto es, cuando dentro de la planta de personal de la personería no exista funcionario que reúna las calidades para ocupar el cargo y que el concejo municipal no estuviere reunido, medida que se justifica para no dejar acéfalo el cargo por el término de la falta temporal del personero titular. Empero, ninguno de esos presupuestos se cumplía como para que el alcalde de Algeciras se arrogara una atribución constitucional y legalmente reconocida al concejo municipal. Con base en los documentos públicos obrantes en el expediente se colige, sin dificultad alguna, que el concejo municipal de Algeciras sí estaba reunido, es más, se había instalado con sesión del 6 de enero de 2004, recogida en el Acta 001 y que no se presentaba falta temporal y menos absoluta del personero, merced a ya haber sido elegida y posesionada como tal la Dra. Liliana Patricia Bahamón Medina, según sesiones del concejo surtidas los días 2 y 12 de febrero de 2004, recogidas en las Actas 003 y 006 respectivamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 41001-23-31-000-2004-0285-01(3443)

Actor: YENIFER MOLANO PERDOMO

Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE ALGECIRAS

Decide la Sala del Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el auto del 28 de abril de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, dentro de la Acción Electoral promovida por la ciudadana

YENIFER MOLANO PERDOMO.

ANTECEDENTES El Objeto de la Acción Con la demanda se pretende “La nulidad del Decreto de Orden Municipal No. 20 del 27 de febrero de 2004, proferido por el Señor Alcalde Municipal de Algeciras, en el Departamento del Huila, por medio del cual designa de manera provisional como personero municipal de esa población al Señor LIBARDO CHILATRA VELANDIA, y le fija su asignación básica mensual”. Los Fundamentos de Hecho 1.- Que el 26 de octubre de 2003 se realizó en el municipio de Algeciras - Huila, la elección de concejales, resultando electos solamente 6 de los 13 concejales que debían serlo, por no haberse inscrito más candidatos. 2.- Que el 6 de enero de 2004 se instaló el concejo municipal y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 se convocó para elección de mesa directiva, secretaria de la corporación y personero municipal. 3.- Que la sesión se realizó el 10 de enero de 2004, siendo designada la mesa directiva, pero no fue posible elegir al secretario y al personero por empate en la votación, razón por la que nuevamente se convocó a la corporación para el 2 de febrero de 2004. El señor LIBARDO CHILATRA VELANDIA se postuló como candidato a la personería municipal.

4.- Que el día indicado fue elegida secretaria SANDRA MILENA ESPINOSA NEIRA y como personera municipal LILIANA PATRICIA BAHAMÓN MEDINA, según consta en acta No. 003, quien tomó posesión del cargo el 12 de febrero siguiente. 5.- Que la personera saliente se mostró renuente a hacer entrega de la personería, razón por la cual la Dra. LILIANA PATRICIA BAHAMÓN MEDINA dirigió escrito a la alcaldía municipal y a la personería provincial de Neiva. 6.- Que el 2 de marzo de 2004 la Personera Municipal dirigió escrito al alcalde de Algeciras, informándole que en su despacho halló al señor LIBARDO CHILATRA VELANDIA, quien le manifestó haber sido designado por el alcalde para ocupar el mismo cargo, razón que la obligó a despachar desde el recinto del concejo municipal. 7.- Que en efecto con Decreto 20 del 27 de febrero de 2004 el alcalde municipal de Algeciras designó en forma provisional a LIBARDO CHILATRA VELANDIA como personero municipal. La razón que se adujo en el acto consistió en que para el alcalde hasta el momento no se había podido integrar el concejo municipal, pues de los 7 miembros que como mínimo de tener un concejo municipal, apenas se habían elegido 6; y que de acuerdo con el artículo 172 inciso 3 de la Ley 136 de 1994, ante la falta absoluta de personero, su designación puede hacerla el alcalde. 8.- Que ante petición verbal formulada por la presidenta del concejo municipal de Algeciras al Director de Asuntos Políticos y Electorales del Ministerio del Interior y

de Justicia, sobre la validez de las decisiones adoptadas por esa corporación, este respondió que por analogía debía aplicarse lo previsto en el artículo 111 de la Ley 418 de 1997. 9.- Que dicho funcionario, ante esa solicitud, elevó consulta al Consejo Nacional Electoral, radicada con el No. 121, quien con ponencia del Magistrado Dr. ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO, respondió que por analogía y ante las graves perturbaciones del orden público que impidieron la debida integración del concejo municipal de Algeciras, éste podía sesionar con número inferior al previsto en la Constitución y la Ley, pero sólo en forma transitoria mientras se realizan elecciones para su debida composición. La Decisión del A-quo La medida de suspensión provisional del Decreto No. 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras el 27 de febrero de hogaño, fue acogida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. Para arribar a esa conclusión el a-quo citó los requisitos a cumplir para la prosperidad de la medida, examinó la situación fáctica y el contenido literal el decreto demandado, para luego invocar lo dispuesto en el artículo 313 numeral 8 de la Constitución Política y el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, y así arribar al siguiente raciocinio: “Por remisión expresa del artículo 176 de la misma obra (Ley 136 de 1994), se entiende que hay falta absoluta del personero cuando se produce su muerte, su renuncia, la incapacidad física permanente, la declaratoria de nulidad de su elección, la interdicción judicial y la incapacidad por enfermedad superior a 180

días. Y la falta temporal tiene ocurrencia cuando se encuentra en vacaciones, en permiso, en licencia, en incapacidad transitoria; cuando se presenta la suspensión provisional del ejercicio del cargo o de su elección, y cuando se presenta la ausencia forzada e involuntaria. 4.- Con base en el anterior recuento normativo, es del caso concluir que el alcalde de Algeciras carecía de la atribución para designar en provisionalidad al personero de dicha localidad; en primer lugar, porque no se presentaba una vacancia absoluta o temporal del referido empleo; como quiera que con un precario número de concejales –cuya legalidad pudo ser definida por la jurisdicción contenciosa-, el cabildo había designado al titular de la personería; quien en fecha anterior a la expedición del acto acusado tomó posesión del cargo. En segundo lugar, el burgomaestre no esta (sic) autorizado para desconocer las determinaciones que adopte el concejo, y en el evento de no compartirlas –en defensa del orden jurídicodebe acudir a la instancia judicial; pero en manera alguna tiene la potestad de ejercer un control de la legalidad de las actuaciones del órgano coadministrador” El Recurso de apelación Con su escrito de apelación el accionado parte por cuestionar la legalidad de la actuación administrativa del concejo municipal de Algeciras, que concluyó con la elección de LILIANA PATRICIA BAHAMÓN como personera municipal, apoyándose en conceptos de algunas autoridades, pero afirmando, en lo fundamental, que al no haberse integrado tal corporación por el número mínimo de miembros previsto en la Constitución, esa actuación es inválida.

Posteriormente el impugnante señala que el Tribunal a-quo da por probado, sin estarlo, que en el municipio de Algeciras existe una grave perturbación del orden público que impide el normal funcionamiento del concejo municipal. Que las sesiones del concejo municipal, con cualquier número de asistentes, está reglamentada en la Ley 548, que amplía la vigencia de la Ley 418, cuya vigencia fue a su vez ampliada por la Ley 782 que modificó el artículo 111, citado en las actas de sesión del concejo. Que el orden público es responsabilidad del Presidente de la República, quien coordina la materia con los gobernadores y alcaldes, lo cual se garantiza en el municipio de Algeciras por las autoridades civiles y militares; es decir, la alteración del orden público no es calificada por el presidente del concejo, quien por el contrario, una vez declarada, puede autorizar las sesiones en lugar diferente. El gobierno departamental negó al alcalde y al concejo municipal despachar desde la ciudad de Nieva, al considerar que las autoridades militares y de policía garantizan la continuidad de la autoridad en esa localidad. “En consecuencia para aplicar la Ley 448 y sus modificaciones, es necesario acreditar previamente la turbación del orden público, circunstancia que no ocurre en el Municipio de Algeciras”. Apoyándose en lo normado en los artículos 4 y 312 inciso 1 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2002, al igual que en lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 artículo 24, argumenta el impugnante que el Alcalde de Algeciras no podía hacer nada distinto a lo realizado con el acto

demandado, puesto que el concejo sesionó con un número inferior al constitucional y legalmente permitido.

Por último agrega: “Lo preceptuado en la [última] norma es claro, no admite interpretación diferente a su contenido gramatical, es decir, que aplicado al caso del Municipio de Algeciras, los actos realizados por tres de seis Concejales electos, de trece que componen la Corporación, no producen efecto alguno.

Al contemplar la norma que el acto no produce efectos, quiere decir que no nace a la vida jurídica, es decir que es un acto inexistente para el ordenamiento jurídico, situación esta que es diferente a la de la Nulidad, la que hace valido (sic) el acto y sus efectos hasta que no se declare su Nulidad, competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa. ……………………………. En el Municipio de Algeciras, se presentó en consecuencia la falta absoluta del Personero, pues el Concejo Municipal no se encuentra formalmente integrado, por eso se convocó nuevas elecciones para el próximo 11 de Julio por parte del Gobierno Departamental. Si no esta (sic) legal y constitucionalmente integrado, tres miembros no pueden tomar decisiones que puedan considerarse válidas, por el contrario ellas son ineficaces” Trámite del recurso Oportunamente interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal del conocimiento lo concedió con auto del 17 de mayo de 2004. Ante el hecho de haber remitido la secretaría de ese Tribunal copia del expediente, esta Corporación con auto del 14 de julio de 2004 lo devolvió y ordenó la remisión del original, además porque las

copias no contenían el recurso de apelación. Con oficio del 22 de julio de 2004 la secretaría del Tribunal envió el original del proceso, ingresando al Despacho el 3 de agosto siguiente, cuyo recurso se decide de plano previas las siguientes, CONSIDERACIONES ◊ Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 28 de abril de 2004, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. ◊ Suspensión provisional y el caso concreto Desde la misma constitución política (art. 238), se autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, en clara salvaguarda del ordenamiento constitucional y legal. El desarrollo legal de ese precepto se halla en el artículo 152 del C.C.A., que establece como requisitos para su viabilidad los siguientes: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentada antes de que sea admitida; 2.- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o

podría causar al actor” En tratándose del contencioso electoral y por la gran afinidad que guarda con el contencioso objetivo o la acción de simple nulidad, a través de los cuales se busca tutelar el ordenamiento jurídico, sin más consideración que la legalidad abstracta, es claro que la viabilidad de la medida precautelativa en cita, procede únicamente con la demostración de los dos primeros requisitos del artículo 152 del C.C.A., vale decir, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o con escrito separado, presentado antes de su admisión, y que exista manifiesta infracción de alguna de las disposiciones jurídicas invocadas en respaldo de la medida, pudiéndose realizar esa confrontación con el auxilio de documentos públicos. Se requiere, en punto de la violación al ordenamiento jurídico, que su realización salte a la vista, que el juez advierta su presencia al comparar el acto acusado con la norma infringida, sin que para ello se necesiten de lucubraciones o valoraciones profundas y sistemáticas, puesto que el grado manifiesto de la violación debe relevar al operador jurídico de esa labor; si para colegir la existencia de la violación se hace necesario ahondar en el contenido y alcance de las normas y de los medios de prueba, es claro que la suspensión provisional no procede, y que en guarda del derecho fundamental de defensa, será en la sentencia que se haga tan minucioso estudio, tras haber brindado al sujeto pasivo de la acción la oportunidad de controvertir los cargos de la demanda y los medios de prueba que para fundarlos se presentaron y recaudaron.

Ahora bien, en lo atinente a los requisitos de oportuna petición y sustentación expresa de la medida de suspensión provisional, la Sala los halla demostrados. Basta examinar el escrito visible a folios 57 a 61, donde con la demanda, antes de su admisión y en forma razonada se exponen los motivos fundantes de la medida. En lo atinente a la violación manifiesta de la ley se examinará a continuación el acto acusado y si en efecto se ha transgredido alguna de las disposiciones jurídicas citadas por la parte demandante. El acto acusado corresponde al Decreto No. 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras - Huila el 27 de febrero de 2004 (fls. 90 y 91), mediante el cual se dispuso en el artículo primero de su parte resolutiva: “Designase (sic) provisionalmente a partir del primero de marzo del 2004, como Personero Municipal de Algeciras, Código 01515 a LIBARDO CHILATRA VELANDIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.226.331 de Pitalito, con una asignación básica mensual de UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($1.888.649.oo) MCTE” Las razones que tuvo en cuenta el alcalde municipal de Algeciras para expedir ese acto de nombramiento, se basaron en la aplicación analógica del inciso 3º del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, tras considerar que el concejo municipal de esa localidad, al tener un número de miembros inferior al previsto constitucionalmente (pues de 13 personas que se compone esa corporación

solamente se eligieron 6 y el número mínimo permitido por la constitución es 7), las reuniones que “… realice[n] por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá[n] de validez y los actos que realice[n] no podrá[n] tener efecto alguno”, debiéndose proveer el nombramiento provisional del personero municipal “… hasta tanto el Concejo Municipal se integre debidamente y proceda a elegir el funcionario por el resto del período”. Aunque el burgomaestre omite mencionarlo en el Decreto No. 20 de 2004, las referencias abstractas que allí se hacen, aluden a las siguientes actas del concejo municipal de Algeciras: 1.- 001 del 6 de enero de 2004, mediante la cual se instaló el concejo y se dio posesión a sus miembros, entre otras actuaciones (fls. 66 a 68); 2.- 002 del 10 de enero de 2004, con la cual se eligió la mesa directiva y se intentó infructuosamente la elección de secretario del concejo y personero municipal, entre otras (fls. 69 a 71); 3.- 003 del 2 de febrero de 2004, con la cual se eligió al secretario de la corporación y a la personera municipal, recayendo esta elección en la Dra. LILIANA PATRICIA BAHAMÓN MEDINA (fls. 72 A 78); y 4.- 006 del 12 de febrero de 2004, mediante la cual se dio posesión a la secretaría y a la personera elegidas (fls. 84 y 85). Actos que fueron aportados al proceso en copia auténtica.

Se desprende de lo anterior que el acto de elección de LIBARDO CHILATRA VELANDIA, contenido en el Decreto No. 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras - Huila el 27 de febrero de 2004, surgió como una respuesta a la elección y posesión de personera municipal por parte del concejo municipal de esa localidad, apoyándose el mandatario local en su consideración de la ilegalidad de la actuación del concejo municipal. Pues bien, para la Sala es manifiesta la infracción del ordenamiento jurídico por parte del alcalde municipal de Algeciras, al haber expedido el acto administrativo demandado, ya que con ello se desconoció el artículo 172 de la ley 136 de 1994 que enseña: “Falta absoluta del Personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el Alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente ley. Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero” (Resalta la Sala) Tal como lo demuestra la norma anterior, la facultad que entrega el legislador a los alcaldes municipales para designar personero es restringida, y lo es en atención a que se ello se toma como una medida excepcional a la regla contenida en el

artículo 313 numeral 8 de la C.N., que faculta únicamente a los concejos municipales para elegir personero. Por consiguiente, el alcalde municipal solamente puede concurrir a la designación del personero municipal ante las faltas temporales del titular del cargo, de manera residual, esto es, cuando dentro de la planta de personal de la personería no exista funcionario que reúna las calidades para ocupar el cargo y que el concejo municipal no estuviere reunido, medida que se justifica para no dejar acéfalo el cargo por el término de la falta temporal del personero titular. Empero, ninguno de esos presupuestos se cumplía como para que el alcalde de Algeciras se arrogara una atribución constitucional y legalmente reconocida al concejo municipal. Con base en los documentos públicos obrantes en el expediente se colige, sin dificultad alguna, que el concejo municipal de Algeciras sí estaba reunido, es más, se había instalado con sesión del 6 de enero de 2004, recogida en el Acta No. 001; y que no se presentaba falta temporal y menos absoluta del personero, merced a ya haber sido elegida y posesionada como tal la Dra. LILIANA PATRICIA BAHAMÓN MEDINA, según sesiones del concejo surtidas los días 2 y 12 de febrero de 2004, recogidas en las Actas Nos. 003 y 006 respectivamente. Ahora, la presunta ilegalidad detectada por el alcalde municipal de Algeciras en la conformación e instalación del concejo municipal de esa localidad, no lo facultaba para adoptar la decisión cuestionada, desconociendo las actuaciones de esa corporación, si consideraba que el concejo había actuado contrariando el

ordenamiento jurídico o que su integración no reunía el número mínimo de concejales dispuesto por la constitución nacional, ha debido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que en sede judicial y con el respeto debido al derecho fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa, se juzgara la legalidad de esas actuaciones. Esto es, la presunta ilegalidad de una actuación administrativa no está admitida como justificación para omitir los procedimientos judiciales y juzgar, por sí y ante sí, la legalidad de actos proferidos por órganos sobre los que no se tiene un control jerárquico y menos de tutela. Nótese que el objeto de esta acción se limita al Decreto No. 20 expedido por el Alcalde Municipal de Algeciras el 27 de febrero de 2004, y por lo mismo no es dable entrar a juzgar la legalidad de actos diversos; menos puede entrar a considerar esta Sala si las actuaciones del concejo municipal de Algeciras son inexistentes, en virtud a no estar comprendidas en la demanda y estar revestidas de la presunción de legalidad. Por tanto, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila de suspender provisionalmente los efectos del acto acusado, al ser ostensible su disconformidad con el ordenamiento jurídico, por haberse apropiado el alcalde municipal de Algeciras una atribución perteneciente al concejo municipal, razón suficiente para que se confirme la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, RESUELVE Primero.- Confírmase el auto proferido el 28 de abril de 2004, por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Huila, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por la ciudadana YENIFER MOLANO PERDOMO, en cuanto ordenó la suspensión provisional del Decreto de Orden Municipal No. 20 del 27 de febrero de 2004, proferido por el Alcalde Municipal de Algeciras - Huila, por medio del cual designó de manera provisional como personero municipal de esa población al

Señor LIBARDO CHILATRA VELANDIA.

Segundo.- Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA