CE-41001-23-31-000-2005-01883-01(1608-10)-2011

PENSION DE INVALIDEZ - Régimen especial de la fuerza pública / PENSION DE INVALIDEZ - Pérdida de capacidad laboral no inferior al 75 por ciento / PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento con el régimen general y no con el régimen especial. Principio de favorabilidad / PENSION DE INVALIDEZMonto. Incompatibilidad con la indemnización Para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la prestación deprecada, pues la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el accionante había sufrido dicha pérdida en un porcentaje del 58.5%. Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de invalidez, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial, pues exige que la disminución de la capacidad laboral corresponda al 50% o más, entre tanto el segundo requiere que como mínimo dicha pérdida sea del 75%. En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 41001-23-31-000-2005-01883-01(1608-10)

Actor: ARNOLDO GUTIÉRREZ RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Arnoldo Gutiérrez Ramírez contra la Nación – Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA ARNOLDO GUTIÉRREZ RAMÍREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Huila declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 563 de 18 de marzo de 2005, proferida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Encargado de las Funciones del Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que le negó al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada. - Resolución No. 2223 de 21 de julio de 2005, suscrita por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que desató el recurso de

reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 8 de marzo de 1998 “momento en que sufrió lesiones personales en combate contra una cuadrilla del grupo guerrillero denominado FARC, que dejó como secuelas permanentes y de por vida la pérdida de su ojo derecho y múltiples heridas faciales”. - Pagar las mesadas adicionales que se hayan causado, en la cuantía prevista por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y con efectividad a partir del momento en que se configuró el estado de invalidez. - Pagar los intereses moratorios a que haya lugar, sobre las sumas de dinero adeudadas, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. - Pagar la indemnización a título de perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de la omisión en el reconocimiento y pago oportuno de la prestación reclamada. - Indexar el valor de las condenas. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar la condena en costas y agencias en derecho que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez, ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 1 de julio de 1999, es decir durante 579 días ininterrumpidos. El 8 de marzo de 1998, en Mesetas, Meta, el actor fue herido en combate,

situación que le ocasionó la deformidad de su rostro y la pérdida del ojo derecho, por lo cual, la Junta Médica Laboral No. 879 del Ejército Nacional le dictaminó una disminución en su capacidad laboral del 58.5% suficiente para considerarlo inválido. Las secuelas del referido accidente han ido incrementando con el transcurso del tiempo, “pues la visión de su ojo izquierdo ya ha tenido una disminución considerable”, igualmente sufre frecuentes dolores de cabeza y de oído. La entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada argumentando que el accionante no sufre una pérdida de la capacidad laboral del 75%, requisito mínimo para acceder a esta prestación en el régimen especial de la fuerza pública. Sin embargo, el señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez cumple con los requisitos previstos por la Ley 100 de 1993 para acceder al beneficio invocado, norma que por su carácter general, y en virtud del principio de favorabilidad, se aplica a todos los empleados, teniendo en cuenta, que en el presente caso el régimen especial no constituye un privilegio para sus destinatarios sino que les representa un trato discriminatorio y desigual. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 48, 53, 69, 90, 142, 279 y 288. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 206 a 211. La Ley 100 de 1993. El Decreto 2070 de 2003.

El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: La entidad accionada ha vulnerado el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y seguridad social en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. En el sub lite resulta más favorable la aplicación del régimen general de pensiones que el especial previsto para la fuerza pública en el Decreto 94 de 1989, pues mientras que el primero preceptúa que la pensión de invalidez se adquiere cuando el interesado acredita una pérdida de la capacidad laboral del 50%, el segundo exige que, para los mismos efectos, dicha pérdida corresponda al 75%. Adicionalmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece la posibilidad de que cualquier trabajador del sector público o privado acceda a la aplicación de dicha norma por razones de favorabilidad. En subsidio de lo anterior se debe aplicar el nuevo régimen especial previsto para las Fuerzas Militares en el Decreto 2070 de 2003, pues tiene más del 50% de discapacidad laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Fls. 56 a 62): En el año 1998 el actor “sufrió una herida en actos del servicio como consecuencia directa del enemigo”, por lo cual, la Junta Médica Laboral, mediante Acta No. 879 de 21 de abril de 1999, le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del

58.5%; sin embargo, el actor no solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y, por lo tanto, dicha decisión adquirió firmeza. Posteriormente, mediante Resolución No. 010190 de 16 de septiembre de 1999, le reconoció al demandante una indemnización en razón de la disminución de su capacidad laboral, acto que tampoco fue impugnado. Entonces, la presente acción pretende revivir los términos de caducidad previstos por el artículo 136 del C.C.A., pues “se está demandando la nulidad de actos administrativos que tienen sustento en otros actos administrativos que se encuentran en firme”. Así, la entidad accionada carece de competencia para revocar decisiones adoptadas por otras autoridades administrativas, pues estaría vulnerando su ámbito funcional. De otro lado, en el presente caso no puede reconocerse la pensión de invalidez reclamada, por cuanto el artículo 90 del Decreto 94 de 1998 (sic), dispone que dicha prestación se reconoce cuando el miembro de la Fuerza Pública acredita una pérdida de la capacidad laboral del 75%, requisito que no cumple el actor, pues únicamente se le dictaminó el 58.5%. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 21 de mayo de 2010, resolvió (Fls. 182 a 200): (i) Declarar la nulidad de las Resoluciones Números 563 de 18 de marzo de 2005 y 2223 de 21 de julio de 2005. (ii) Ordenar el reconocimiento de la “pensión de invalidez que se consolidó el 8 de

marzo de 1998, pero en razón a que hasta el mes de septiembre de 2001 están prescritas las mesadas, sólo se liquidará a partir de octubre de 2001, liquidándola conforme lo previsto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a partir de octubre de 2001, tomando como base lo devengado durante el año 2001 por un Cabo Segundo.”. (iii) Negar las demás pretensiones de la demanda. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: En primer término debe precisarse que en este caso no se encuentra configurada la caducidad de la acción, toda vez que el actor agotó la vía gubernativa y contra los actos acusados no procedían otros recursos y, por lo tanto, estaba facultado para acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, los hechos que determinaron la disminución de la capacidad laboral del señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez ocurrieron el 8 de marzo de 1998, por lo cual, su situación se rige por los mandatos del Decreto 94 de 1989, el cual dispone que la pensión de invalidez se reconoce cuando la pérdida de la capacidad laboral corresponde al 75%; sin embargo, como la Junta Médica Laboral dictaminó que el accionante había perdido su capacidad laboral en un 58.5%, se concluye que no tiene derecho a acceder a dicha prestación, pues no supera el porcentaje exigido por el mencionado Decreto. Entre tanto, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el estado de invalidez se configura cuando una persona ha perdido el 50% o más de su

capacidad laboral, es decir, que el actor sí cumple con los requisitos para acceder a la pensión prevista por el régimen general, en aplicación del principio de favorabilidad. “Como quiera que el actor solicita en octubre de 2004 (fls. 81), el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 8 de marzo de 1998, en razón a la prescripción cuatrienal (sic) de dicha prestación sólo se hará el reconocimiento a partir de octubre de 2001, liquidándola conforme lo previsto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, aplicándolo a lo devengado en el año 2001 por un Cabo Segundo.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 204 a 211): Los actos administrativos acusados, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el accionante, se ajustaron a las disposiciones del Decreto 94 de 1989, norma de carácter especial, aplicable al caso concreto, y cuyo tenor establece que dicha prestación se reconoce cuando el miembro de la Fuerza Pública ha sufrido una pérdida del 75% de su capacidad laboral. Entonces, como al señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez se le dictaminó dicha pérdida en el 58.5%, esta situación lo excluye del aludido beneficio pensional. En estas condiciones, la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos no ha sido desvirtuada en el presente caso, toda vez que el

accionante no demostró que las resoluciones acusadas incurrieran en las causales de nulidad relacionadas con falta de competencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, infracción del ordenamiento jurídico, falsa motivación o desviación de poder. De otro lado, en el sub lite se evidencia una “acumulación indebida de pago de prestaciones sociales”, puesto que al accionante se le reconoció una indemnización, en cuantía de $21.211.807,80, como consecuencia de la disminución de su capacidad laboral. Es decir, que no puede admitirse que una persona se beneficie de dos prestaciones distintas pero que cumplen idéntica función como lo son la indemnización y la pensión de invalidez, pues tal circunstancia quebranta los principios de unidad, eficiencia y universalidad que orientan la seguridad social. En consecuencia, en caso de considerar que el actor sí tiene derecho a acceder al beneficio prestacional decretado por el Tribunal de primera instancia, se debe concluir que “al monto que arroje la liquidación de la pensión de invalidez a favor del demandante, debe descontarse la suma de dinero que años atrás recibió por liquidación de la disminución de la capacidad laboral”. Entonces, en este sentido, el proveído impugnado debe ser aclarado. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada en los términos previstos por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que sufrió una pérdida de su capacidad

laboral cuando se desempeñaba como Soldado Voluntario del Ejército Nacional. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El Comandante de Unidad del Ejército Nacional emitió el siguiente concepto (Fl. 37): “El día 08 de marzo de 1998, siendo las 06:30 horas aproximadamente en el momento en que la Compañía “B” ARDILLA al mando del señor CT: MORA TORRES RONALD, desarrollaba operaciones ofensivas de contraguerrillas contra de Narcobandoleros de la cuadrilla 40 de las autodenominadas FARC-ONT, se presentó un enfrentamiento contra los mencionados miembros de esa narcocuadrilla. En medio del combate, el SLV. GUTIÉRREZ RAMÍREZ ARNOLDO CM. 77058730 fue alcanzado por proyectil de los bandidos, sufriendo herida severa a la altura de la cara. El soldado fue trasladado de inmediato al Dispensario médico de la Séptima Brigada de donde fue remitido al HOSTIL para tratamiento y valoración por el servicio de Oftalmología y Cirugía Plástica. Con base en lo anteriormente expuesto, el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No 58 “Conceptúa” que de acuerdo con el Literal C, Artículo 35 del decreto 94/89. Las lesiones sufridas por SLV. GUTIÉRREZ RAMÍREZ ARNOLDO CM. 77058730 ocurrieron en el servicio como consecuencia de la acción directa del enemigo.”. - Mediante Acta No. 879 de 21 de abril de 1999, suscrita por la Junta Médica

Laboral del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 94 de 1989, se estableció (Fls. 22 a 24):

“IV. CONCLUSIONES:

A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES

1°. HERIDAS MÚLTIPLES FACIALES POR ESQUIRLAS REGIONES

MALAR NASAL-FRONTAL Y GLOBO OCULAR DERECHO

TRATADO QUE DEJA COMO SECUELAS. (A) CICATRICES

FACIALES DEFECTO ESTÉTICO MODERADO SIN DÉFICIT

FUNCIONAL. (B) PRÓTESIS OCULAR OJO DERECHO OI:20/20.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de

capacidad para el servicio:

LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE.

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL

DEL CINCUENTA Y OCHO PUNTO CINCO POR CIENTO (58.5%)

D. Imputabilidad del servicio.

LESIÓN 1° OCURRIDA EN EL SERVICIO COMO CONSECUENCIA

DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, ACUERDO INFORMATIVO RELACIONADO ANTERIORMENTE (LIT C).”. - El 16 de septiembre de 1999, a través de la Resolución No. 010190, el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional le reconoció al actor la suma de $21.211.807.80, por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral y desfiguración facial; para el efecto se tuvieron en cuenta las siguientes

consideraciones (Fl. 91): “Que al SOLDADO VOLUNTARIO GUTIÉRREZ RAMÍREZ ARNOLDO le fue practicada acta de Junta Médico Laboral No. 879 del 21 de abril de 1999, (…) Que al tenor de lo dispuesto en el Decreto No. 2728 de 1968, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de: a) Indemnización, Por Disminución de la Capacidad Laboral del 58.50% y Desfiguración Facial teniendo en cuenta el Decreto No. 94 de 1989; las tablas A, D, y el factor de 48.20 por el cual deben multiplicar los siguientes factores prestacionales. SUELDO BÁSICO CABO SEGUNDO $440,079.00.”. - De conformidad con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército el accionante prestó sus servicios a las fuerzas Militares como Soldado Voluntario, desde el 22 de noviembre de 1997 hasta el 1 de julio de 1999, fecha en que fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente, desempeñándose, entonces, durante 1 año, 7 meses y 9 días (Fl. 148). - El 18 de marzo de 2005, por medio de la Resolución No. 563, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Encargado de las Funciones del Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, le negó al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que, como ostentaba la condición de Soldado Voluntario, la normatividad aplicable a su caso era la contenida en el Decreto 94 de 1989, el cual dispone que la referida prestación se

reconoce cuando el miembro de la Fuerza Pública ha sufrido una pérdida en su capacidad laboral no inferior al 75%; sin embargo, al señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez se le dictaminó dicha pérdida en el 58.5% y, por lo tanto, no cumplía con los requisitos necesarios para acceder al beneficio pensional reclamado (Fls. 14 a 15). - El 21 de julio de 2005, la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 563 de 18 de marzo de 2005 y la confirmó (Fls. 17 a 19). Con base en los supuestos fácticos establecidos, a efectos de desatar la controversia, se estudiará el marco jurídico que regula la pensión de invalidez tanto en el régimen especial de la Fuerza Pública como en el Sistema Integral de Seguridad Social; y, posteriormente, se analizará el caso concreto a la luz del principio de favorabilidad. i) Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública. Con el fin de determinar la norma especial que sería aplicable al caso concreto es preciso señalar que ésta corresponde a la que estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos que originaron la disminución de la capacidad laboral del señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez, a saber, el 8 de marzo de 1998, de acuerdo con el Concepto emitido por el Comandante de Unidad del Ejército Nacional (Fl. 37). El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones

sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. A su turno, el Decreto 94 de 1989, norma aplicada por la entidad accionada y que la condujo a negar el beneficio prestacional reclamado, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, en su artículo 90 preceptúa: “Artículo 90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.”. Del anterior mandato se infiere que para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la prestación deprecada, pues la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el accionante había sufrido dicha pérdida en un porcentaje del 58.5%. ii) Régimen general: Sistema de Seguridad Social Integral. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. Ahora bien, la norma en referencia regula el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común en los siguientes términos: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los

afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. Es oportuno aclarar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, sin embargo dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. De otro lado, se observa que en el régimen general de seguridad social la pensión de invalidez se reconoce cuando el interesado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. iii) Del caso concreto. Al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de invalidez, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial, pues exige que la disminución de la capacidad laboral corresponda al 50% o más, entre tanto el segundo requiere que como mínimo dicha pérdida sea del 75%. Respecto de esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los

lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación1 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir que sean superiores a los del común de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier. población, porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 19952 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no

resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…)

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, si al señor Arnoldo Gutiérrez Ramírez se le aplicara el Decreto 94 de 1989 para determinar si tiene derecho| a acceder a la pensión de invalidez que reclama, como consecuencia de la pérdida del 58.5% de su capacidad laboral, originada mientras se desempeñaba como Soldado Voluntario al servicio del Ejército Nacional, necesariamente habría que negar la 2 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. petición, toda vez que esta disposición es clara en indicar que dicha prestación se reconoce cuando la disminución de la capacidad laboral corresponda al 75% o más, exigencia que, se reitera, no acredita el accionante.

Por el contrario, si para los mismos efectos se le aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha de estructurarse la invalidez, la respuesta al anterior cuestionamiento, sería afirmativa y, en consecuencia, resulta procedente reconocer la pensión de invalidez con base en lo dispuesto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispuso el A quo. En efecto, en casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos3. Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública4, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias5." (negrilla fuera de texto) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente No. 25002325000199905264 01 (2833-2004), Actor: Jhon James Trujillo. 4 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. 5 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara.

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”. En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable qu