CE-41001-23-31-000-2006-00109-01(AC)-2006

SOLDADO DADO DE BAJA POR DISMINUCION DE CAPACIDAD LABORALSe le debe brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica mientras se recupera / INAPLICACION DE NORMA JURIDICA - Procede cuando se vulneran derechos fundamentales / SOLDADO RETIRADO POR ENFERMEDAD - Cuando pone en riesgo su derecho a la vida, se le debe prestar atención médica / FUERZAS MILITARES - Deben garantizar la prestación del servicio de salud / LESION DE SOLDADO POR PRESTACION DEL SERVICIO - Conlleva la obligación de las Fuerzas Militares de continuar prestándole el servicio de salud / SERVICIOS MEDICOS A SOLDADO DESVINCULADO - Procede cuando presenta lesión física o síquica con ocasión de sus funciones / DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA - Procede amparo al soldado retirado y enfermo con ocasión del servicio Si bien es cierto, que según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000 solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados y que ninguna de estas dos calidades ostenta el ahora actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado voluntario, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral y al no pertenecer a la entidad perdió la posibilidad de acceder a los servicios médicos de la misma. No obstante, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos

fundamentales de los sujetos objeto de las mismas. En ese sentido indica se indica que uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos a saber, primero que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y segundo que la lesión este estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Así pues, de existir relación de causalidad entre uno y otro es posible aplicar una excepción a la regla general que consiste en brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica al ex -soldado mientras se recupera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. No es posible que al momento de la desvinculación se interrumpa la obligación de las Fuerzas Militares de garantizar la prestación del servicio de salud al soldado que es declarado no apto por una lesión causada en el servicio y con ocasión del mismo, pues esa conducta, es violatoria de los derechos a la vida, integridad personal, igualdad y salud del soldado. Quiere decir lo anterior que cuando un soldado con ocasión de sus funciones, como son las de defender y mantener la soberanía del país, la independencia y la integridad territorial, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral trayendo como consecuencia su desincorporación de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. Por lo anteriormente expuesto esta Corporación revocará

la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó la solicitud de tutela incoada por la parte actora y en su lugar amparará los derechos a la salud y seguridad social en conexidad con la vida digna e integridad personal y al debido proceso, en consecuencia se ordenará al Ministerio de Defensa NacionalEjército NacionalDirección de Sanidad proceder a prestarle inmediatamente la atención, tratamiento médico, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico necesario al señor RAMIRO MORALES para aliviar la lesión de oídos que sufre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 41001-23-31-000-2006-00109-01(AC)

Actor: RAMIRO MORALES RODRIGUEZ Demandado: EJERCITO NACIONAL Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 16 de febrero de 2006, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal

Administrativo del Huila. FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia del 16 de febrero de 2006, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se negó la solicitud de tutela. ANTECEDENTES El señor RAMIRO MORALES RODRÍGUEZ, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el General REINALDO CASTELLANOS como Comandante del

Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. De la lectura del expediente se resaltan como hechos relevantes los siguientes: El señor RAMIRO MORALES RODRÍGUEZ, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio Militar Obligatorio y una vez terminado ingresó a sus filas en calidad de Soldado Voluntario con el código N°7691805. El día 17 de enero de 1996, la compañía de la cual hacía parte entró en combate con los frentes 53 y 54 del grupo de las Farc y a causa de dicho enfrentamiento resultó herido por la onda explosiva de una granada de mortero que le causó lesiones en sus oídos. El 13 de noviembre de 1997 se practicó la correspondiente Junta Médico Laboral para determinar las lesiones y secuelas sufridas a causa de la explosión, de la cual se levantó el acta No. 3529 de la misma fecha en la que se concluyó que el ahora actor no era apto para el servicio y que presentaba una disminución de la capacidad laboral del 50.5% y se estableció una indemnización de 14 índices. El Ejército Nacional mediante OAPCE No. 1198 de 15 de diciembre de 1997, lo dio de baja por incapacidad relativa y permanente sin que el tratamiento que se le estaba practicando en sus oídos culminara, lo cual le originó una otitis crónica, pues quedó sin los servicios de sanidad del Ejército. Alegó el señor MORALES RODRÍGUEZ que la Junta Médico Laboral calificó la disminución de la agudeza auditiva, sin valorar su problema de otitis, por lo cual

en escrito de 29 de enero de 1998 solicitó ante el Comandante General de las Fuerzas Militares, la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de revisión. El Tribunal fue autorizado y se le citó para practicarlo el día 21 de agosto de 1998, fecha en la cual se presentó personalmente y le manifestaron que se debía aplazar por la falta de unos exámenes de audiometría y de logo, los cuales fueron practicados posteriormente con la especialista encargada, quien remitiría los resultados directamente al Tribunal. Al no recibir respuesta sobre la nueva fecha del Tribunal, el tutelante elevó una solicitud para tal fin ante el Director de Sanidad del Ejército, quien mediante oficio de 25 de marzo de 1998 dio respuesta reclamándole los resultados de los exámenes de Audiometría y Logo que debía practicarse. El actor le indicó que la especialista que le practicó los exámenes se negó a entregarle los resultados de los mismos y le aseguró que los enviaría al Tribunal. El tiempo seguía transcurriendo sin que se le notificara la fecha en que se llevaría a cabo el Tribunal de revisión por lo que decidió viajar a Bogotá con el fin de averiguar el por qué tanta demora y la empleada que lo atendió en Sanidad le respondió que dicho Tribunal ya se lo habían practicado hacía más de un año (27 de septiembre de 1999). Sin embargo, a él no se le notificó personalmente que para esa fecha se realizaría el Tribunal, por lo que no asistió y no entiende cómo pudo practicarse sin su presencia. Teniendo en cuenta lo anterior consideró el actor que se desconocieron las disposiciones del Decreto 94 del 11 de enero de 1989, en sus artículos 28 y 30,

pues para practicar el Tribunal Médico Laboral debe contarse con la presencia del paciente para lo cual es necesario fijar fecha y notificar personalmente al convocado. A pesar de la mencionada disposición, el Tribunal procedió a notificar el asunto por edicto fijado en el Hospital Militar en Bogotá, desconociendo el mandato del artículo 30 ib, pues el actor tiene su residencia en Neiva y era imposible que se enterara por ese medio. En consecuencia mediante escrito del 25 de mayo de 2000 presentó petición al Comandante General del Ejército para que se reconsiderara su situación y se le reconociera pensión por Sanidad, teniendo en cuenta que las lesiones en sus oídos se causaron estando en servicio activo y en defensa del orden público. La petición se resolvió en forma desfavorable mediante oficio de 22 de junio de 2000. Informó que ha acudido en varias oportunidades al Dispensario Médico de la Novena Brigada en Neiva (Huila) con el fin de recibir servicio médico pues su enfermedad ha avanzado a tal punto que sufre de vértigos laberínticos, lo cual afecta su salud y le impide trabajar pero los funcionarios se han negado a atenderlo por cuanto no está activo ni es pensionado de la entidad. Anotó que su señora madre le solicitó en escrito de 25 de agosto de 2005 a la Jefe del Dispensario Médico de la Novena Brigada prestarle atención médica a su hijo, petición que se negó mediante oficio No. 290/DIV5-BR9-BASPC9-DISMED486 de 30 de agosto de 2005. Consideró que el artículo 10 del Decreto 94 de 1989 es aplicable a su caso, ya

que dicha norma dispone que los pensionados por incapacidad relativa o permanente o invalidez, deben someterse a exámenes médicos de revisión cuando el Ministerio de Defensa o la Dirección General de Policía Nacional lo determinen con el propósito de evaluar su estado de salud. Con fundamento en lo anterior el actor solicita que se amparen sus derechos al tratamiento médico y a la salud, en consecuencia se ordene al Comandante del Ejército Nacional proceder a prestarle los servicios médicos de esa Institución y se le practiquen los exámenes y tratamientos médicos necesarios para curar la infección de los oídos que padece (otitis crónica) y repetir el Tribunal Médico Laboral en el que se fije nuevamente la disminución total de la capacidad laboral teniendo en cuenta las secuelas auditivas que presenta; igualmente pretende que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por Sanidad, de conformidad con la Ley 923 del 2004 que en su artículo 3, numeral 3.5 consagra la pensión por Sanidad para los miembros de la Fuerza Pública que hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Una vez avocado el conocimiento se ordenó notificar a la parte demandante, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército para que manifestaran lo pertinente respecto a la solicitud de tutela. OPOSICIÓN  El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, procedió a dar respuesta a la presente acción de tutela en los siguientes términos: Señaló que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía como

máxima autoridad médico laboral en la Institución, al definir la situación médica del actor aplicó el artículo 28 del Decreto 094 de 1989 que se refiere a que si la convocatoria se hace a solicitud del interesado y éste o su apoderado no asisten sin causa justificada al lugar y en la fecha y hora señalados en la correspondiente citación para que se practique la revisión, el reclamante perderá la oportunidad de solicitar nueva convocatoria. Aclaró que el porcentaje otorgado al señor RAMIRO MORALES RODRÍGUEZ fue del 50.5%, lo cual no le da derecho a recibir pensión por invalidez, ya que de conformidad con el mencionado decreto para percibir tal prestación el porcentaje de disminución de la capacidad laboral debe ser igual o superior al 75%. Resaltó que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y pueden ser discutidas a través de las acciones jurisdiccionales, según lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000. Finalmente solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela, en aplicación del artículo 5 del Decreto 2591, toda vez que no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, quien pretende establecer una instancia adicional para impugnar las decisiones médico laborales, sin acudir al procedimiento ordinario.  El Director de Sanidad del Ejército Nacional-, procedió a pronunciarse sobre los hechos alegados en la presente acción de tutela de la siguiente manera: En primer lugar informó que esa Dirección no tiene en su poder las historias

clínicas del actor, esos documentos deben reposar en el Establecimiento de Sanidad Militar en donde fue atendido y que los hechos expuestos en la tutela se refieren a la actuación del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar, por lo cual ese Despacho le remitió copia de la misma para que se pronuncie al respecto. En segundo lugar mencionó los fundamentos jurídicos aplicables al caso que se discute. En ese sentido indicó que al tenor de lo previsto en el artículo 28 de los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989, se considera inválida la persona que sufre una incapacidad permanente igual o superior al 75% de la disminución de la capacidad laboral, requisito para acceder a la pensión y a servicios médicos. Por su parte, el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 dispone que el servicio público esencial en salud se presta a sus afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que si el accionante actualmente no está afiliado ni es beneficiario de dicho sistema no puede recibir servicios médicos en los Establecimientos de Sanidad Militar. En consecuencia solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia de 16 de febrero de 2006, negó por improcedente la solicitud de amparo al advertir del acervo probatorio que en efecto el Tribunal Médico de Revisión se realizó el 27 de septiembre de 1999 y además en el acta expresamente se señaló que el calificado estuvo presente. Agregó que dicha acta era susceptible de ser enjuiciada a través de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual la tutela resulta improcedente, por cuanto disponía de otro medio judicial para hacer valer su derecho. Así pues, si el demandante dejó vencer los términos para acudir ante el juez contencioso administrativo, no puede revivirlos a través de la acción de tutela. Igualmente, el actor podía demandar el Oficio que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez y no lo hizo, razón por la cual, en virtud del principio de subsidiaridad, la tutela es improcedente. IMPUGNACIÓN El señor RAMIRO MORALES RODRÍGIUEZ, en su calidad de tutelante inconforme con la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en escrito visible a folios 83 a 88 del expediente, la impugnó en los siguientes términos: Sostuvo que para establecer la responsabilidad de la Institución accionada a través de esta tutela, es simple entender que si resultó herido en actos especiales de servicio, es esa entidad, a la cual ingresó en perfecto estado de salud, la que debe brindarle los servicios médicos y medicamentos necesarios para curar su enfermedad y no, por el contrario que le nieguen el servicio porque simplemente se trata de un civil. Afirmó que lo retiraron del Ejército con una lesión en sus oídos, cuyo tratamiento no culminó pues al darlo de baja la accionada dejó de prestarle servicios médicos agravando la infección que ahora es una otitis crónica. Reiteró los hechos y argumentos expuestos en el escrito inicial y agregó frente al

Tribunal Médico Laboral de Revisión que solicitó los exámenes que faltaban para que se llevara a cabo, se los practicaron (16 de septiembre de 1998) y sus resultados después de un (1) año fueron entregados por la especialista al actor y este los remitió al Hospital Militar el 16 de septiembre de 1999. Ese mismo día preguntó a los funcionarios de Hospital en qué fecha se fijaría el Tribunal, quienes le indicaron que “no había ningún problema que me viniera tranquilo para Neiva, que halla (sic) me llegaría la Citación con fecha y hora”. Anotó que transcurrió otro año sin ser citado, por lo que viajó a Bogotá para indagar sobre la práctica del Tribunal, pero cual sería su sorpresa cuando le informaron que se realizó el 27 de septiembre de 1999, sin su presencia. Al respecto subrayó que no fue notificado oportunamente ni en forma correcta del Tribunal Médico en cuestión, por lo que no puede acudir en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque solamente tuvo conocimiento de que el Tribunal se había realizado después de haber transcurrido más de un año de haberse practicado, y para esta clase de acciones los términos son de cuatro meses. Además se tiene en cuenta que la notificación del acta se hizo por edicto y no en forma personal, por lo que no fue posible conocer el acta en forma oportuna. De otro lado, aseguró que funcionarios de la entidad accionada le aseguraron que quedaría pensionado y con servicios médicos, lo cual demuestra con el oficio sin número MDLPS-486 de 15 de septiembre de 1999 en el que el Jefe del Área de Pensionados de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, solicita

a la Dirección Sanidad Fuerzas Militares autorización para la prestación de los servicios médico-asistenciales al actor como pensionado mientras se tramitan los carnés respectivos. Indicó que los servicios médicos en efecto se los prestaron por un tiempo pero luego pidió una cita médica y le comunicaron que no tenía derecho a pensión ni a servicios médicos pues se habían equivocado, por lo que se siente engañado. Finalmente resaltó que no cuenta con ningún medio económico para su propio sustento o manutención, pues la enfermedad de los oídos no le permite trabajar como civil en el mismo trabajo que desempeñaba antes de ingresar al Ejército que era ayudante de albañilería, debido a que estos trabajos la mayor parte del tiempo se ejecutan en andamios o escaleras y su equilibrio no se lo permite. Tampoco tiene otro medio de defensa judicial como lo consideró el a quo, por lo que solicitó acceder a la protección de sus derechos al tratamiento médico y al reconocimiento de la pensión por invalidez. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos a la atención y tratamiento médico y al reconocimiento de pensión por invalidez que considera vulnerados con la omisión del Ejército Nacional. En primer lugar deberá la Sala enumerar en orden cronológico las pruebas obrantes en el expediente para determinar la posible vulneración de los derechos invocados por el actor:

1. Informe rendido por el Capitán OMAR PEDRAZA GOMEZ frente a los hechos ocurridos el 17 de enero de 1996, en el que indicó que se presentó combate armado entre la Compañía C del Ejército Nacional y los frentes 53 y 54 de las FARC. Durante el enfrentamiento el SLV MORALES RODRÍGUEZ RAMÍREZ resultó afectado por la explosión de una granada de mortero que estalló a pocos metros de su ubicación y le causó la pérdida de su oído derecho. El soldado recibió atención del Dr. GARZON en el Dispensario BR-7, quien le formuló gotas y pastas. (Fl. 14).

2. Informativo Administrativo por Lesión suscrito por el Comandante del batallón de Contraguerrillas No. 32 “LIBERTADORES DE LA URIBE” en el que considera que “teniendo en cuenta, que las lesiones sufridas ocurridas, “EN EL SERVICIO, POR CAUSA Y RAZON DEL ORDEN PUBLICO POR

HERIDAS DE COMBATE, CONTRA EL ENEMIGO SE CLASIFICAN

COMO, LITERALES “C” EN EL DESARROLLO DE OPERACIONES PARA

EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO”.” (Fl. 15)

3. Acta de Junta Médica Laboral No. 3529 levantada en Villavicencio (Meta) el 13 de noviembre de 1997 en la cual se determinó que el señor RAMIRO MORALES RODRÍGUEZ no era apto para el servicio dado que presenta una incapacidad relativa y permanente con disminución de su capacidad laboral de 50.5% y se le dictaminó una Hipoacusia Neurosensorial en los dos oídos de 70 decibeles. (Fls. 16-18)

4. Solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión y de

Policía.

5. Oficio No. 2260 de 18 de marzo de 1998 suscrito por el Subsecretario General del Tribunal Médico Laboral en el que se le informa al actor que se ordenó la convocatoria de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y que se le comunicarán la hora y fecha de citación. (Fl. 23)

6. Oficio No. 271369 de 28 de abril de 1998 en el que el Director de Sanidad del Ejército le informó al actor que debía presentarse en el Hospital Militar, piso 11 en la Subsección de Tribunales Médicos el 21 de agosto de 1998 a las 8:15 a.m. (Fl.89)

7. Oficio No. 469574 de 25 de marzo de 1999 firmado por el Director de Sanidad con el que respondió la solicitud del actor en cuanto a la práctica del Tribunal de Revisión informándole que revisados los archivos se advirtió que el 21 de agosto de 1998 se le entregó orden para exámenes de logo y de audiometría en el Hospital Militar Central, sin que a la fecha se

hubieren realizado y en consecuencia debía allegar los resultados de dichos exámenes. (Fl. 90)

8. Escrito de 14 de abril de 1999 en el que el ahora actor frente al oficio anterior, le indicó al Director de Sanidad que los exámenes a los que se refiere se los realizó en el Hospital el 16 de septiembre de 1998 y la doctora CIELO CARDENS GONZALEZ le indicó que los resultados no se los podía entregar y que debía ser el consultorio el que se encargara de remitirlos al Tribunal Médico, así que si los exámenes no habían sido entregados no era negligencia de su parte. (Fl. 91)

9. Escrito de 16 de septiembre de 1999, firmado por el actor, con el cual entregó los resultados de los exámenes de laboratorio ordenados por la Jefatura de Sanidad, los cuales estaban en poder de la especialista quien no los aportó oportunamente, por lo que solicitó continuar con el trámite del Tribunal y fijar fecha para el mismo. (Fl. 92) 10.Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1471-1615 de 27 de septiembre de 1999, la cual ratifica en todas sus partes la Junta Médica No. 3529 de 13 de noviembre de 1997. (Fls. 19 y 20) 11.A folio 96 del expediente aparece copia del formulario No. A439834 de afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares diligenciado a máquina y firmado por el señor MORALES RODRÍGUEZ quien figura como afiliado cotizante. En la casilla “fecha de diligenciamiento” se anota 99-0421. 12.Solicitud del Jefe del Área de Pensionados dirigida a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares con el fin de que autorizara la prestación de los servicios médico-asistenciales al personal pensionado por el Ministerio de Defensa Nacional relacionando al actor y como beneficiarios a la esposa e hijos. 13.Acta de notificación por edicto fijada el 12 de octubre de 1999 en la cual se publican las conclusiones del Acta de Revisión mencionada en el numeral anterior y se indica que permanecerá por treinta (30) días hasta el 11 de noviembre de 1999, según lo ordena el artículo 30 del decreto 94 de 1989.

(Fl. 30) 14.Derecho de Petición de 26 de mayo de 2000 presentado por el actor a través de apoderado ante el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional en el que solicitó el reconocimiento de la pensión por sanidad. (Fls. 24-26) 15.Oficio No. 008088 de 22 de junio de 2000 suscrito por la Jefe del Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales, por el cual se negó la petición dado que según lo dispuesto por el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, tiene derecho a una pensión mensual quien adquiera una incapacidad durante el servicio superior al 75%, que para su caso la pérdida de la capacidad laboral es de 50.5%. Tampoco le asiste derecho a servicios médicos. Le indicó además que contra ese acto administrativo no procede recurso alguno por ser de trámite. 16.Derecho de petición de 26 de agosto de 2005 suscrito por la señora ROSA

EMILIA RODRÍGUEZ CABALLERO en el cual le solicitó a la Jefe del Dispensario del Ejército Nacional en Neiva ordenar la prestación de los servicios médicos para su hijo RAMIRO MORALES RODRÍGUEZ quien padece de otitis crónica causada por la explosión de una granada de mortero en combate librado por el Ejército Nacional, entidad a la que pertenecía su hijo como soldado voluntario. Indicó además que no cuenta con otros recursos económicos para conseguir las medicinas que requiere su hijo para aminorar el dolor y la infección de sus oídos. (Fls. 28 y 29). 17.Oficio No. 290 de 30 de agosto de 2005 de la Directora del Dispensario Médico BR 9 dirigido a la señora RODRÍGUEZ CABALLERO en el que le indica que el numeral 5 del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 determina como afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a los soldados profesionales en servicio activo y pensionados, de tal forma para autorizar el acceso a los servicios, el señor MORALES RODRÍGUEZ debe certificar la calidad de usuario del Sistema con la presentación del carné de servicios médicos vigente y el documento de identificación, los cuales debe allegar a la Dirección del Dispensario Médico de la Novena Brigada. En caso de no certificar tal calidad debe remitir la solicitud a la Dirección de Sanidad del Ejército en Bogotá. (Fl. 30) 18.A folios 31 a 50 obran valoraciones médicas de las que se advierte que en efecto el actor padece una otitis crónica. 19.Constancia sin fecha del Jefe de Personal del Batallón de Servicios No. 9

“CACICA GAITANA” en el que indica “QUE EL CARNET DE SERVICIOS

MEDICOS DEL SEÑOR SOLDADO PENSIONADO MORALES

RODRÍGUEZ RAMIRO CC. 7691805 Y DE SU ESPOSA GLORIA NANCY

MOSQUERA ORTIZ CC 40389692 Y DE SU HIJO MORALES MOSQUERA

RUBEN DARIO TI 265423692 SE ENCUENTRAN EN TRAMITE ANTE LA

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES POR LO

TANTO TIENE DERECHO A QUE SE LE PRESTEN LOS SERVICIOS

MEDICOS DENTRO DEL PLAN DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. LA PRESENTE CONSTANCIA SE EXPIDE A SOLICITUD DEL INTERESADO CON EL FIN DE QUE SE LE PRESTEN LOS SERVICIOS MEDICOS EN EL DISPENSARIO DE LA NOVENA BRIGADA.” De las referidas pruebas se demuestra en efecto que el ahora actor fue soldado voluntario del Ejército Nacional y que en cumplimiento de su deber con la patria fue víctima de la explosión de una granada de mortero que le causó una lesión en sus oídos, la cual, se atendió, en principio por la entidad, pero como consecuencia de la pérdida laboral (50.5%) dictaminada por la Junta Médica se dio de baja el 15 de diciembre de 1997, mediante OAPCE No. 1198 y no culminó el tratamiento, posteriormente se le negó la prestación de los servicios médicos, lo cual ha derivado en una enfermedad de otitis crónica, que se manifiesta, según asegura el accionante, con supuración, dolor, mareos, trastornos, problemas laberínticos que le hacen perder el equilibrio permanentemente.

Asegura también que el oficio al cual se dedicaba antes de ingresar como soldado era la albañilería, pero como tiene problemas de equilibrio, no es posible ejercerlo pues esa labor implica estar sobre andamios, escaleras y tablas. Igualmente, su señora madre con lo poco que puede reunir es quien lo ha ayudado para poder tomar los antibióticos que combaten la infección y cuando no hay suficiente dinero para comprarlos le hace baños con hierbas, así pues que como no se le ha dado el tratamiento adecuado su enfermedad sigue avanzando, afectando su salud. Al respecto considera la Sala que se están vulnerando los derechos a la salud y seguridad social en conexidad con la vida digna e integridad personal del señor RAMIRO MORALES RODRIGUEZ al no prestarle la asistencia médica necesaria para tratar la enfermedad que padece. Tal vulneración se fundamenta a continuación. Si bien es cierto, que según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000 solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados y que ninguna de estas dos calidades ostenta el ahora actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado voluntario, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral y al no pertenecer a la entidad perdió la posibilidad de acceder a los servicios médicos de la misma. No obstante, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de las mismas. 1 En ese sentido indica se indica que uno de esos casos se presenta cuando un

soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos a saber, primero que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y segundo que la lesión este estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Así pues, de existir relación de causalidad entre uno y otro es posible aplicar una excepción a la regla general que consiste en brindar asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica al ex -soldado mientras se recupera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pueda tener derecho. No es posible que al mo