CE-41001-23-31-000-2006-00296-01-2013

OBLIGATORIEDAD DE DEMANDAR LOS ACTOS QUE CONFIRMEN O MODIFIQUEN EL ACTO DEFINITIVO - Ineptitud sustantiva de la demanda Habida cuenta de que la actora omitió demandar también la nulidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición en la vía gubernativa, se incumplió con el mandato contenido en la disposición antes transcrita, que impone impugnar todos los actos que deciden los recursos de la vía gubernativa interpuestos contra el acto definitivo. Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que en el presente caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debe declararse probada de oficio, conforme al inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., al no haberse impetrado la nulidad del acto administrativo que decidió el recurso de reposición.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

138

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencia, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de abril de 2010, Rad. 2003-00323, MP. Rafael E. Ostau

de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-31-000-2006-00296-01

Actor: YEDMY GUILOMBO GUTIERREZ

Demandado: INSPECCION TERCERA DE CONTROL URBANO MUINICIPAL

DE NEIVA Y EL DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE JUSTICIA MUNICIPAL DE

NEIVA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 8 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La ciudadana YEDMY GUILOMBO GUTIERREZ, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 053 de 29 de marzo de 2005, y 072 de 22 de noviembre de 2005, expedidas, en su orden, por el Inspector Tercero de Control Urbano Municipal de Neiva (E) y el Director Administrativo de Justicia Municipal de Neiva (E), que ordenaron el cierre definitivo del establecimiento de comercio “CLUB ENERGY”. 2ª. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el restablecimiento del derecho de la actora, consistente en el funcionamiento del citado establecimiento de comercio y se condene a la demandada a la reparación de los daños morales causados, estimados en $358’500.000.oo, y materiales valorados en $200’000.000.oo. 3ª. Que se ordene la indexación de las sumas de dinero que se reconozcan, en los términos previstos en el artículo 178 del C.C.A. 4ª. Que se ordene la ejecución y efectividad de la sentencia, de conformidad con los

artículos 176 y 177 del C.C.A., con las modificaciones hechas por la Ley 446 de 1998. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. El 10 de diciembre de 2004 la Inspección Tercera de Control Urbano de Neiva inició investigación, con fundamento en la queja presentada por los habitantes del barrio El Jardín de dicha ciudad, quienes manifestaron inconformidad con respecto a la construcción del establecimiento de comercio “CLUB ENERGY” en el lugar indicado. 2º. El 15 de diciembre de 2004 la Inspección en mención solicitó a la Comisión Técnica de la Dirección de Justicia Municipal realizar visita al referido establecimiento comercial con el fin de verificar su existencia y si dentro de los 100 metros lineales a la redonda de éste se encontraban instituciones educativas, de culto, y de salud. El 16 de diciembre de 2004 solicitó al Departamento de Planeación Municipal el certificado de uso de suelo de dicho establecimiento. 3º. El 29 de diciembre de 2004 los Auxiliares de la Comisión Técnica de la Dirección de Justicia Municipal enviaron el respectivo informe, en el que manifiestan que a 75 metros lineales de dicho establecimiento existe la iglesia del barrio El Jardín. 4º. El 10 de febrero de 2005 la Inspección Tercera de Control Urbano de Neiva escuchó en diligencia de descargos a YEDMY GUILOMBO GUTIERREZ, en su condición de propietaria del “ENERGY CLUB”, en la cual manifestó que el referido establecimiento de comercio es para la “venta de licores y bailadero” y allegó los

respectivos documentos para el funcionamiento del negocio. 5º. El 29 de marzo de 2005 la Inspección Tercera de Control Urbano de Neiva emitió la Resolución núm. 053, por medio de la cual en su artículo 1º ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio en mención. 6º. La actora interpuso el recurso de reposición contra la citada Resolución, por considerarla violatoria de normas legales y constitucionales, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución núm. 123 de 12 de mayo de 2005. 7º. A través de Resolución núm. 072 de 22 de noviembre de 2005, el Director Administrativo de Justicia Municipal de Neiva (E) resolvió el recurso de apelación, ordenando modificar parcialmente la Resolución núm. 053 de 29 de marzo de 2005, en su artículo primero, en el sentido de que si bien confirmó el cierre definitivo del referido establecimiento de comercio, sin embargo le concedió a la actora un término de dieciocho (18) meses a partir de la ejecutoria de dicho proveído, para que reubicara su actividad en un sitio permitido de acuerdo con lo ordenado en el POT. 8º. El CLUB ENERGY comenzó a construirse en octubre de 2004; entró en funcionamiento el 3 de diciembre de 2004, sin que la Administración Municipal manifestara impedimento para ello, razón por lo cual la demandante considera que se creó un derecho a su favor. I.3. A juicio de la actora, se violaron los artículos 13, 25, 29 de la Constitución Política y la Ley 232 de 1995.

Señaló que con las Resoluciones acusadas se le violó el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política, al ordenar el cierre definitivo de su establecimiento comercial y que, como consecuencia de ello, pueden sufrir muchas dificultades económicas, causadas por el alto costo de las adecuaciones de dicho sitio. Expresó que se violó el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que la Administración Municipal solamente tomó medidas en contra del establecimiento de comercio de la actora, a pesar de no ser el único que expende bebidas embriagantes en el sector, en horas de la noche. Anotó que se vulneró el debido proceso, por cuanto se le tomó juramento a la actora al momento de rendir descargos, le negaron el decreto de unas pruebas solicitadas y la posibilidad de controvertir las practicadas por la parte demandada. Así mismo, alegó que la demandada no adelantó el procedimiento gradual para la imposición de sanciones, establecido en la Ley 232 de 1995, que va desde el requerimiento hasta el cierre definitivo y que se le violó el derecho de defensa al imponerle la medida más drástica, sin agotar las otras que la antecedían. I.4.- Dentro del término legal, la entidad demandada, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Los actos administrativos no están viciados de nulidad, como quiera que el procedimiento policivo se adelantó bajo los parámetros legales y fueron expedidos conforme a las normas urbanísticas.

Explicó que en el establecimiento comercial de la actora no es factible desarrollar las actividades consagradas dentro del Grupo 2, correspondientes a la venta de licores, estaderos, discotecas, conforme a lo preceptuado en los Acuerdos 050 de 1991 y 016 de 2000, y en los Decretos 086 de 1992 y 0155 de 2001, en los correspondientes planos de usos de suelo y en la respectiva reglamentación técnica, los cuales son de obligatorio cumplimiento y gozan de la presunción de legalidad. Alegó que la parte actora no aportó pruebas que conduzcan a probar los daños y perjuicios causados por la expedición de los actos acusados, pues nunca se presentó el perjuicio invocado en razón de que no se dio cumplimiento a la medida impuesta. Expresó que la actora se limitó a señalar las disposiciones violadas y a exponer argumentos de carácter subjetivo, con los cuales pretendía demostrar que con la expedición de los actos demandados no se dio cumplimiento a los preceptos legales y constitucionales pertinentes, sin indicar el sustento jurídico, ni analizar el concepto de violación de las normas señaladas como infringidas. Por último, señaló que no es posible la aplicación del procedimiento progresivo, establecido en la Ley 232 de 1995, toda vez que no se permite este tipo de establecimientos de comercio en el barrio donde funcionaba.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Mediante la sentencia de 8 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden

resumirse así: Estimó que todos los establecimientos de comercio deben cumplir con los requisitos indicados en la Ley 232 de 1995 para su funcionamiento, entre ellos, el del uso del suelo, que hace referencia a que en el lugar donde aquellos vayan a funcionar debe estar permitido el uso específico del suelo para el objeto comercial a desarrollar. Explicó que cuando se determina que la actividad comercial desarrollada por un establecimiento no cumple con las normas referentes al uso del suelo, al funcionario de policía no le queda otra alternativa diferente a decretar su cierre definitivo, por encontrarse ante un requisito de imposible cumplimiento, sin agotar los pasos señalados en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 4º de la Ley mencionada, dado que éstos sólo son aplicables cuando la actividad está permitida. Para el efecto, trajo a colación la sentencia de 27 de junio de 2002, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se señaló que el procedimiento secuencial y gradual que contempla el artículo 4º de la Ley 232 de 1995, únicamente es aplicable a los casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente, mas no cuando el requisito es de imposible cumplimiento. Anotó que, en el caso sub examine, la actora se encontraba ante un requisito de imposible incumplimiento, pues en el lugar donde se ubicaba su establecimiento de comercio solo estaba permitido el uso residencial, que era incompatible con la venta de licores, estadero y restaurantes, razón por la cual consideró debidamente

acreditado que el establecimiento en referencia no satisfacía el cumplimiento de la normativa urbanística del Municipio de Neiva. Manifestó, además, que la autoridad competente al ordenar su cierre definitivo lo hizo conforme lo prevé la parte final del artículo 4º, numeral 4, de la Ley 232 de 1995. Respecto de la violación del derecho a la igualdad, indicó que no se allegó documento, testimonio o prueba fehaciente que demuestre que existen otros establecimientos que expenden licores y no han sido cerrados, pues si bien es cierto que tanto en el peritaje, como en su complemento y aclaración, se enuncia la existencia de otros establecimientos de comercio en el sector, no lo es menos que no se probó que aquéllos están en idénticas condiciones al de la actora, es decir, a menos de 100 metros de la iglesia y que no cumplan las normas del uso del suelo. Señaló que no se puede argumentar la violación a los derechos laborales de los empleados de un establecimiento de comercio para evitar el control del mismo, toda vez que una cosa es la relación laboral y otra diferente es el interés superior, el cumplimiento de las obligaciones ante la Administración Municipal por parte del propietario o responsable de un establecimiento comercial, que deben ser tenidas en cuenta cuando se emprende una determinada actividad económica, a fin de asegurar la convivencia social. Por último, anotó que no existió violación al debido proceso, pues desde el comienzo la parte demandante conoció y estuvo atenta al desarrollo del proceso administrativo. Tampoco se demostró vulneración del derecho de defensa, porque la actora no probó la negación de la práctica de las pruebas solicitadas, ni que los

propietarios de locales, dedicados a actividades similares en el sector, fueran objeto de un trato preferencial por parte de la Administración.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora fincó su inconformidad, en esencia, así: Alegó que a través de las Resoluciones demandadas, la Inspección Tercera de Control Urbano y la Dirección Administrativa de Justicia Municipal de Neiva violaron flagrantemente lo establecido en la Ley 232 de 1995, al ordenar el cierre del establecimiento de comercio “CLUB ENERGY” de propiedad de la actora, no obstante que aquél cumplía con el POT y lo exigido en la norma en cita, como quiera que con el dictamen pericial rendido dentro del proceso quedó demostrado que el establecimiento se encontraba a más de cien (100) metros de distancia de la iglesia del barrio El Jardín de Neiva. Insistió en que no aplicaron el procedimiento progresivo para la imposición de sanciones, sino que optaron por la medida más drástica, al disponer el cierre del establecimiento, sin agotar las otras que le antecedían. Señaló que la sentencia de primera instancia no se encuentra acorde con las pruebas recaudadas de manera legal en el proceso, toda vez que quedó demostrado que a menos de cien metros del centro del culto hay otros establecimientos de comercio que se dedican al expendio de licores y bailaderos. Reiteró que la demandada al ordenar el cierre definitivo del establecimiento comercial le está violando el derecho fundamental al trabajo de la actora, pues como consecuencia de ello, éste se encuentra pasando muchas dificultades económicas, causadas por el alto costo de las adecuaciones de dicho sitio, además de señalar

que de ella dependían económica y laboralmente, en forma directa, veinticinco (25) familias.

IV-. ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el presente asunto la actora presentó su demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución núm. 053 de 29 de marzo de 2005, expedida por el Inspector Tercero de Control Urbano de Neiva (E), que ordenó el cierre definitivo del establecimiento

CLUB ENERGY, ubicado en la carrera 30 núm. 1964 de esa Ciudad, y de la Resolución núm. 072 de 22 de noviembre de 2005, expedida por el Director Administrativo de Justicia Municipal de Neiva (E), que desató el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra aquella decisión, ordenando modificarla en su artículo primero, en el sentido de que si bien confirmó el cierre definitivo del referido establecimiento de comercio, sin embargo le concedió a la actora un término de dieciocho (18) meses a partir de la ejecutoria de dicho proveído, para que reubicara su actividad en un sitio permitido, de acuerdo con lo ordenado en el POT. Cabe precisar que además de los actos administrativos acusados, se expidió la Resolución núm. 123 de 12 de mayo de 2005, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución núm.053 de 29 de

marzo de 2005, en el sentido de confirmar lo allí decidido y conceder el recurso de apelación. Empero, esta Resolución no fue impugnada en la demanda. Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta el artículo 138 del C.C.A., que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 138. — Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 24. Individualización de las pretensiones. - Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo, a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”. (Negrilla y subraya fuera del texto). Habida cuenta de que la actora omitió demandar también la nulidad del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición en la vía gubernativa, se incumplió con el mandato contenido en la disposición antes transcrita, que impone impugnar todos los actos que deciden los recursos de la vía gubernativa interpuestos contra el acto definitivo. Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia de 15 de abril de 2010 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2003-0323-01, Consejero ponente doctor Rafael

E. Ostau de Lafont Pinaeta), en la que se precisó:

“La Sala había venido sosteniendo reiteradamente en diversos pronunciamientos, que por no ser el recurso de reposición obligatorio, cuando éste es confirmatorio del acto principal, no es obligatorio demandarlo, sin embargo, en el pronunciamiento de 10 de diciembre de 20081, se rectificó esta tesis jurisprudencial y se sostuvo: “(…) Es de advertir que con este pronunciamiento la Sala rectifica la tesis jurisprudencial que había venido sosteniendo reiteradamente en diversos pronunciamientos, entre ellos, las sentencias de 28 de marzo de 1996 (Exp. 3603, Actora: Flota la Macarena S.A. Consejero Ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz), de 6 de julio de 2001 (Actora: Servientrega Ltda.., Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y de 27 de junio de 2002 (Exp. 6929, Actora: Shulumberger Surenco S.A., Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en los cuales se dijo que por ser el recurso de reposición en la vía gubernativa un recurso optativo, cuando se interpone y es confirmatorio del acto principal, se constituye en accesorio de este y por lo mismo no es obligatorio de demandar. Es decir, que a partir de este proveído la Sala interpreta que el alcance del art. 138 del C.C.A no puede ser otro que el de exigir la demanda contra todos los actos de la vía gubernativa y, en consecuencia, es menester 1 Expediente: 2006-117. Actora: Laboratorios Bussie S.A. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 12 de mayo de 2011,

Radicado núm. 2001-00157-01. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno; de 10 de septiembre de 2009, Radicado núm. 1998-00528, M.P. María Claudia Rojas Lasso; de 12 de mayo de 2011, Radicado núm. 2001-00157, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno y de 23 de junio de 2011, Radicado núm. 2002-1295, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. aportar copia hábil de todos los actos acusados.” (negrilla fuera del texto) Por lo anterior, la Sala considera que la sociedad actora debió demandar todos y cada uno de los actos de la vía gubernativa, incluido aquél que resolvió el recurso de reposición...” (Negrillas y subrayas no son del texto original). Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que en el presente caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debe declararse probada de oficio, conforme al inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., al no haberse impetrado la nulidad del acto administrativo que decidió el recurso de reposición. Dicha declaratoria amerita que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de mérito, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia de 8 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila y, en su lugar, se dispone: DECLÁRESE PROBADA la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. En consecuencia, INHÍBESE la Sala de proferir sentencia de mérito, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de marzo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA