CE-41001-23-31-000-2006-01029-01(AC)-2007

ACTO DE INCAUTACION DE MERCACIA - Al ser acto administrativo es susceptible de demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela / ESPACIO PUBLICO - Al ser ocupado con mercancía es posible su incautación / PERJUICIO IRREMEDIABLEAl no demostrarse su existencia no procede conceder la tutela De otra parte, el acto de incautación de la mercancía del tutelante se hizo para recuperar el espacio público, es decir, en ejercicio de la facultad de vigilancia y control que la Administración tiene el deber de cumplir. En consecuencia, la orden de incautación constituye un acto administrativo, susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor contó con otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no hizo uso, y su negligencia no puede alegarse mediante la acción de tutela, razón por la cual se negará la petición. Norma aplicable al procedimiento de recuperación del espacio público. El tutelante señaló que se le vulneró el derecho al debido proceso porque al incautar su mercancía, la Policía Nacional aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 656 de julio de 2004, de la Alcaldesa de Neiva, -el cual, según el accionante, se profirió de manera caprichosa (folio 2)-, y debió hacerlo bajo la observancia del Decreto 640 de 1937, porque cuando existe incompatibilidad entre una norma de carácter municipal y una nacional, se aplica ésta. Pues bien, como la tutela no

procede cuando el actor dispone de otro medio de defensa, y en este caso, el actor puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y controvertir la legalidad del acto administrativo expedido por la Alcaldesa de Neiva, no se accederá a la protección solicitada. Por lo demás, como el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, tampoco procede acceder a su petición. Incautación de mercancía en lugar diferente del espacio público. En el escrito de impugnación, el accionante señaló que la incautación de su mercancía no se realizó en el espacio público, sino en el segundo piso de una edificación, en el momento en que iba a guardarla en una bodega. El actor aportó copia del acta 1708 de 8 de septiembre de 2006, por medio de la cual se realizó la incautación de la mercancía, en ésta, se observa que la causa de la misma, fue la ocupación del espacio público en la carrera 5 entre calles 8 y 9 de Neiva, la cual suscribió el actor sin dejar constancia de objeción alguna, y con la firma de un testigo. No obstante, si el accionante consideraba que el acto no era legal, también pudo acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tampoco en este caso el actor acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por ende, no procede la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 41001-23-31-000-2006-01029-01(AC)

Actor: HERIBERTO BONILLA

Demandado: ALCALDIA DE NEIVA Y EL COMANDANTE DEL

DEPARTAMENTO DE POLICIA HUILA FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

1. ANTECEDENTES Heriberto Bonilla instauró acción de tutela contra la Alcaldía de Neiva y el Comandante del Departamento de Policía Huila, por cuanto, en su sentir, le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la dignidad humana (folio 1).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió se invalidaran los actos administrativos que ordenaron la incautación de su mercancía, y se le devolviera sin tener que pagar multa alguna. Además, se advirtiera a las accionadas que no vuelvan a incurrir en la misma conducta.

Como petición subsidiaria, para evitar un perjuicio irremediable, solicitó la protección transitoria de sus derechos, si existe otro mecanismo de defensa judicial (folios 3 y 4). El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos (folios 1 a 3): 2.1. Desde hace varios meses es vendedor estacionario en las calles

del centro de Neiva. 2.2. La Alcaldesa de Neiva ha adelantado trabajos para recuperar el espacio público, por lo cual ordenó el desalojo. Este procedimiento se debe efectuar de acuerdo con la Constitución y la Ley; se debe tener en cuenta el Decreto 640 de 1937 para aplicar sanciones, en el proceso de restitución de los bienes de uso público. 2.4. La Alcaldesa de Neiva profirió el Decreto 656 de 22 de julio de 2004, en el que señaló el procedimiento para la recuperación del espacio público y dispuso que la fuerza pública puede intervenir en la incautación de la mercancía y que para su recuperación se debe pagar una multa. Muchas veces los vendedores no están en capacidad de cancelar y pierden los bienes, con lo que se vulnera el debido proceso y el derecho al trabajo. 2.5. El 8 de septiembre de 2006, -con base en el procedimiento establecido en el anterior Decretola Policía le incautó 36 pares de sandalias, las cuales quedaron a disposición de la Inspección Primera de Control Urbano de Neiva para que aplicaran la respectiva sanción y decidieran sobre su devolución. 2.6. Con la mencionada actuación, los demandados le vulneraron sus derechos fundamentales, pues, si existe incompatibilidad en la aplicación de las normas de carácter municipal y nacional, se deben aplicar las últimas.

3. OPOSICIÓN 3.1. El Comandante del Departamento de Policía Huila solicitó se negara la tutela por improcedente, para lo cual fundamentó (folios 41 a 46): 3.1.1. En cumplimiento de los artículo 82 y 315 de la

Constitución Política la Alcaldesa de Neiva expidió el Decreto 656 de 2004, mediante el cual dictó disposiciones para preservar el espacio público, razón por la cual la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana de Neiva a través del Decreto 0046 de 27 de octubre de 2004, determinó los sectores del espacio público que se debían recuperar –entre los que se encuentra el lugar en donde se incautó la mercancía al actor-. 3.1.2. Si se recupera un determinado espacio público y éste vuelve a ser ocupado, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 656 de 2004, la Policía Nacional podrá retirar a las personas y a los bienes. Las mercancías incautadas se pondrán a disposición de la autoridad competente sin necesidad de adelantar la actuación administrativa que señala ese Decreto. 3.1.3. Como la zona en la que se encontraba el actor ya había sido recuperada, era procedente aplicar el mencionado procedimiento, razón por la cual, no se le vulneró ningún derecho fundamental. 3.2. El Inspector Primero de Control Urbano de Neiva señaló que en lo relativo a la recuperación del espacio público, se debe observar el procedimiento establecido en el aludido Decreto 656 de 2004 (folios 61 y 62). 3.3. La Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana manifestó que no vulneró los derechos fundamentales del tutelante porque (folios78 a 82): 3.3.1. Con el fin de lograr la recuperación del espacio público, la Alcaldía de Neiva dictó el Decreto 656 de 2004, que establece el proceso de reubicación de los vendedores estacionarios.

De acuerdo con el mencionado Decreto, se creó el Comité de Coordinación Interinstitucional que fijó políticas para proceder a dicha recuperación. Luego se instalaron las mesas de concertación con los representantes de los vendedores informales, y, posteriormente, se llegó a un acuerdo sobre los términos, condiciones y fechas para la reubicación de los mismos. 3.3.2. Para la actividad que ejerce el accionante se destinaron como alternativa de reubicación los locales del Centro Comercial los Comuneros, los cuales se entregan en calidad de comodato o préstamo de uso a título gratuito, por un período inicial de seis meses, con opción de ser prorrogado por el mismo término; sólo debe pagar los gastos de administración y servicios públicos, y tiene la oportunidad de acceder a los créditos blandos automáticos que ha promovido la Administración Municipal en convenio Interinstitucional con la fundación Ultrahuilca. 3.3.3. De otra parte, el Decreto que el actor dice se debe aplicar en el proceso de recuperación del espacio público, sólo regula los casos de invasión permanente, como en el caso de las construcciones.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 19 de octubre de 2006, no tuteló los derechos fundamentales del actor, para lo cual señaló

(folios 85 a 93): 4.1. El artículo 82 de la Constitución Política le impone al Estado la obligación de proteger el espacio público y propender porque su destinación sea para el uso común, con prevalencia del interés general. En consecuencia, la Administración de Neiva adoptó una reglamentación

específica, a través del Decreto 656 y la Resolución 046 de 2004, mediante la cual determinó el procedimiento para proceder a la recuperación del espacio público, el cual aplicó la Policía frente a la ocupación ilegal por parte del actor. 4.2. En relación con el Decreto aplicable a esta situación, no es la tutela el medio para decidirlo, pues, se debe controvertir ante la Jurisdicción Contenciosa. 4.3. El accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual no procede la protección como mecanismo transitorio.

5. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la mencionada sentencia, para lo cual señaló que la mercancía no fue incautada mientras ocupaba el espacio público sino en el segundo piso de la edificación Café Real, en el momento en que la guardaba en su bodega.

Agregó que hace poco llegó a Neiva como consecuencia de su desplazamiento por la violencia, y no sabía que ese espacio público había sido recuperado, razón por la cual se debía aplicar un procedimiento diferente al que se implementó (folios 101 a 103).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está consagrada para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la actuación o la omisión de cualquier autoridad pública y procede, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa.

Coherentemente, como lo ha precisado esta Corporación, la acción de

tutela, tiene carácter residual en razón de que ella no es un mecanismo paralelo o alternativo de los medios ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como otra instancia, por lo cual sólo procede cuando no existan otros medios o aun existiendo, cuando éstos resultan ineficaces para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados. Significa lo anterior que la acción de tutela por mandato legal está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter subsidiario, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que ellos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio judicial para controvertir cualquier diferencia. En el caso bajo examen, el actor solicitó se invalidaran los actos administrativos que ordenaron la incautación de su mercancía, y se le devolviera, sin tener que pagar multa alguna (folio 3). Para analizar adecuadamente la presente acción, se estudiará por temas, así:

1. Solicitud de invalidar el acto que ordenó la incautación de la mercancía.

En primer lugar, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho, a través de la acción respectiva. De acuerdo

con el artículo 136 (2) del mismo Código, esta acción caducará al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. De otra parte, el acto de incautación de la mercancía del tutelante se hizo para recuperar el espacio público, es decir, en ejercicio de la facultad de vigilancia y control que la Administración tiene el deber de cumplir. En consecuencia, la orden de incautación constituye un acto administrativo, susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor contó con otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no hizo uso, y su negligencia no puede alegarse mediante la acción de tutela, razón por la cual se negará la petición.

2. Norma aplicable al procedimiento de recuperación del espacio público.

El tutelante señaló que se le vulneró el derecho al debido proceso porque al incautar su mercancía, la Policía Nacional aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 656 de julio de 2004, de la Alcaldesa de Neiva, -el cual, según el accionante, se profirió de manera caprichosa (folio 2)-, y debió hacerlo bajo la observancia del Decreto 640 de 1937, porque cuando existe incompatibilidad entre una norma de carácter municipal y una nacional, se aplica ésta (folio 2). Pues bien, como la tutela no procede cuando el actor dispone de otro medio de defensa, y en este caso, el actor puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho y controvertir la legalidad del acto administrativo expedido por la Alcaldesa de Neiva, no se accederá a la protección solicitada. Por lo demás, como el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, tampoco procede acceder a su petición.

3. Incautación de mercancía en lugar diferente del espacio público.

En el escrito de impugnación, el accionante señaló que la incautación de su mercancía no se realizó en el espacio público, sino en el segundo piso de una edificación, en el momento en que iba a guardarla en una bodega (folio 101). El actor aportó copia del acta 1708 de 8 de septiembre de 2006, por medio de la cual se realizó la incautación de la mercancía (folio 7 y vuelto), en ésta, se observa que la causa de la misma, fue la ocupación del espacio público en la carrera 5 entre calles 8 y 9 de Neiva, la cual suscribió el actor sin dejar constancia de objeción alguna, y con la firma de un testigo. No obstante, si el accionante consideraba que el acto no era legal, también pudo acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tampoco en este caso el actor acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por ende, no procede la tutela. Por otro lado, no es argumento válido para justificar la ocupación del espacio público, por parte del actor, la afirmación que hace al decir que es desplazado por la violencia (folio 6). Es más, la Coordinadora de la Unidad Territorial del Huila, en Oficio de 10 de octubre de 2006, señaló que una vez

consultada la base nacional de registro de la población desplazada, en ésta no figura el actor (folio 57). De igual forma, respecto de la aseveración que hace el tutelante de ignorar que el espacio público de Neiva había sido recuperado, se tiene que no es cierto, pues no es la primera vez que la Policía Nacional le incauta su mercancía, ya que de acuerdo con acta 1632 de 2006 del Departamento de Policía del Huila, el 18 de agosto de 2006 se le incautaron 21 pares de sandalias, también por ocupación del espacio público en la zona del centro de Neiva (folio 55). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 19 de octubre de 2006, en la acción de tutela interpuesta por Heriberto Bonilla contra la Alcaldía de Neiva y el Comandante del Departamento de Policía Huila. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA -Presidenta de la SecciónJUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DÍAZ