CE-41001-23-31-000-2006-01069-01(AC)-2007

RECUSACION EN PROCESO DISCIPLINARIO - No es viable que el juez de tutela se pronuncie sobre su procedencia / INVESTIGACION DISCIPLINARIA A ABOGADO - La recusación pedida por éste no puede ser decidida por el juez de tutela / SANCION DISCIPLINARIA - Puede ser objeto del recurso de apelación y posteriormente de control de legalidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente contra el fallo disciplinario sancionatorio El objeto de esta acción es la protección del derecho fundamental al debido proceso que el abogado Diego Omar Pérez Salas considera vulnerado por parte de la Procuraduría Regional del Huila y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en el trámite del proceso disciplinario que se sigue en su contra por presunta incompatibilidad al desempeñarse como profesor medio tiempo de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana de Neiva y ejercer de manera independiente la profesión de abogado. En concreto, pretende el actor se separe del conocimiento de esa investigación disciplinaria a la Procuradora Regional del Huila porque a su juicio está impedida con base en el causal del numeral 4° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, toda vez que en otro proceso disciplinario contra otra persona en circunstancias similares, había manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. El Título III denominado “Impedimentos y Recusaciones” del Libro IV “Procedimiento Disciplinario” del Código Disciplinario Único consagra las causales de

impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria (artículo 84). Allí, el numeral 4°. Con base en esa causal, el señor Pérez Salas recusó (art. 86 ibídem) a la Procuradora Regional del Huila pues en el proceso disciplinario seguido contra el señor Jesús Ángel Bobadilla Moreno por la misma falta que presuntamente cometió el accionante, esa funcionaria se declaró impedida por la obligación que le impone el artículo 85 ibídem. Es claro para la Sala que se surtió el trámite previsto en las normas citadas y toda vez que se respetó la formalidad propia de ese procedimiento, no se observa vulneración del debido proceso del actor, tal como lo sostuvo el A quo. No es viable que el juez de tutela se pronuncie sobre la procedencia de la recusación dentro del proceso disciplinario, pues invadiría la competencia que naturalmente la ley le asignó a la propia Administración de decidir sobre las recusaciones e impedimentos. Finalmente, en el sub júdice aún no existe fallo disciplinario, el cual de ser sancionatorio puede ser objeto del recurso de apelación (Ley 734 de 2002, artículo 115) y posteriormente de control de legalidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior genera la improcedencia de la tutela incoada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 41001-23-31-000-2006-01069-01(AC)

Actor: DIEGO OMAR PEREZ SALAS

Demandado: PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA Y PROCURADYURA REGIONAL DEL HUILA.

FALLO Se decide la impugnación del actor contra la Sentencia del 28 de noviembre de 2006 de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila que DENEGÓ la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Diego Omar Pérez Salas, en escrito del 14 de noviembre de 2006 (fs. 1 a 14) interpuso acción de tutela contra la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Procuraduría Regional del Huila, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con base en los hechos que se resumen así: Desde el 27 de septiembre de 2005, ante la Procuraduría Regional del Huila cursa proceso disciplinario en su contra (Exp. 083-02873-2005) por presunta incompatibilidad al desempeñarse como profesor medio tiempo de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana de Neiva y ejercer de manera independiente la profesión de abogado. En otra investigación disciplinaria contra otra persona, la misma Procuradora Regional del Huila, en Auto del 15 de julio de 2005 se declaró impedida para tramitarla, con base en el numeral 4° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia de investigación, siendo la misma incompatibilidad imputada en el proceso que se sigue en su contra; pues el

otro disciplinado, al igual que él, es profesor medio tiempo de esa Universidad y ejerce la profesión de abogado como litigante. Con fundamento en la misma causal invocada por la Procuradora, en escrito del 17 de octubre de 2006, el actor la recusó. En auto del 19 de octubre de 2006 la funcionaria no aceptó la recusación y en auto del 31 siguiente, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró que la funcionaria recusada no se encontraba impedida para conocer del proceso adelantado contra el señor Pérez Salas. Además, dispuso remitir copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila con el fin de que se determinara si la recusación que hizo el actor, constituye falta de lealtad procesal. La Procuraduría Regional del Huila programó audiencia para fallo el 21 de noviembre de 2006 a las 8:00 AM, “fecha en la cual, muy seguramente seré condenado disciplinariamente. Es una condena cantada a los cuatro vientos, salvo que, como espero, el juez constitucional de tutela, ampare mis derechos fundamentales, al debido proceso, y al derecho de defensa”. Por lo anterior, solicitó se declare la existencia de la causal de recusación de la Procuradora Regional del Huila y en consecuencia se ordene a la Procuraduría General de la Nación remitir el expediente a otra regional, Además, se deje sin efecto la orden de iniciar proceso en su contra por el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila y que la acción de tutela se resuelva antes del 21 de

noviembre de 2006. b. La Oposición La Apoderada Judicial de la Procuraduría General de la Nación, en escrito vía fax del 20 de noviembre de 2006 (fs. 62 a 71) solicitó denegar la tutela incoada. Indicó que esta tutela no es procedente, pues existen otros mecanismos de defensa judicial, tal como lo acepta abundante jurisprudencia constitucional que citó y trascribió, sin que se advierta que el accionante esté expuesto a sufrir un perjuicio irremediable. En el sub lite, ni siquiera existe fallo disciplinario y cuando exista, puede ser objeto de apelación y luego acudir por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. En relación con la recusación, señaló que la finalidad de esta figura procesal es asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley, ninguna de las cuales se configuró en la Procuradora Regional del Huila en el disciplinario contra el actor. El Apoderado Especial de la Procuraduría Regional del Huila, en escrito del 20 de noviembre de 2006 (fs. 81 a 88) solicitó rechazar la tutela por improcedente, porque la Procuraduría no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, quien pretende darle un alcance diferente a la causal de impedimento del numeral 4° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002. Para que opere esa causal debe presentarse que el funcionario de conocimiento exprese su opinión sobre

aspectos directos y relevantes de la investigación disciplinaria donde se propone la recusación o se manifiesta el impedimento, la opinión debe darse por fuera del proceso de que se trata, debe estar referida en concreto al asunto que se estudia y debe ser vinculante, es decir, compromete su recto juicio en la resolución o definición del caso, situaciones que no se predican en el sub lite. c. La Providencia Impugnada La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila en Sentencia del 28 de noviembre de 2006 (fs. 168 a 181) DENEGÓ la tutela incoada. Indicó que en reciente decisión, la Corte Constitucional1 precisó el alcance de la expresión “opinión sobre el asunto materia de la actuación” consagrada como causal de impedimento o recusación en asuntos disciplinarios y judiciales según la cual ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad y no le da lugar, ya que implica el cumplimiento del deber de fallar o proferir decisiones judiciales2. De acuerdo con lo anterior, no encontró el Tribunal que la negativa por parte de la Procuraduría a admitir la recusación formulada por el demandante en el proceso disciplinario se pueda considerar como vulnerador del debido proceso, además porque a tal solicitud se le dio el trámite correspondiente y otra cosa es que para el actor sí se haya configurado la causal invocada. Para el A quo, la orden de compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, tampoco implica vulneración de los derechos del accionante ni constituye “un

ejercicio desbordado del poder disciplinario” como aquél lo señaló, sino el deber de todo funcionario público de que se investiguen las conductas constitutivas de presuntas faltas disciplinarias (Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 24). d. La Impugnación El actor IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 185 a 190), reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial. Solicitó revocar la providencia impugnada y tutelar sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN 1 Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería. 2 Salvo que – anotó la Corte Constitucional - se dé el supuesto de que la demanda de tutela se dirija en contra de una sentencia que el mismo juez haya proferido. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede transitoriamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El objeto de esta acción es la protección del derecho fundamental al debido proceso que el abogado Diego Omar Pérez Salas considera vulnerado por parte de la Procuraduría Regional del Huila y la Procuraduría Segunda Delegada para la

Vigilancia Administrativa en el trámite del proceso disciplinario que se sigue en su contra por presunta incompatibilidad al desempeñarse como profesor medio tiempo de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana de Neiva y ejercer de manera independiente la profesión de abogado. En concreto, pretende el actor se separe del conocimiento de esa investigación disciplinaria a la Procuradora Regional del Huila porque a su juicio está impedida con base en el causal del numeral 4° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, toda vez que en otro proceso disciplinario contra otra persona en circunstancias similares, había manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. La funcionaria no aceptó la recusación que formuló el actor y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró que la funcionaria no se encontraba impedida para conocer del proceso disciplinario y le compulsó copias al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila para que investigara la falta a la lealtad procesal del actor. La providencia impugnada será confirmada por las siguientes razones: El Título III denominado “Impedimentos y Recusaciones” del Libro IV “Procedimiento Disciplinario” del Código Disciplinario Único consagra las causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria (artículo 84). Allí, el numeral 4° establece como causal la de “Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación”.

Con base en esa causal, el señor Pérez Salas recusó (art. 86 ibídem) a la Procuradora Regional del Huila pues en el proceso disciplinario seguido contra el señor Jesús Ángel Bobadilla Moreno por la misma falta que presuntamente cometió el accionante, esa funcionaria se declaró impedida por la obligación que le impone el artículo 85 ibídem. El artículo 87 del mismo texto consagra el procedimiento en caso de recusación, señalando que el servidor manifiesta si acepta o no la causal dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación e inmediatamente envía la actuación disciplinaria al superior, quien decide de plano dentro de los tres días siguientes. En caso de aceptar, determina a quien corresponde el conocimiento de las diligencias. En el expediente se observa que la solicitud de recusación fue formulada por el accionante el 17 de octubre de 2006 (fs. 15 a 18) y no fue aceptada por la Procuradora el 19 siguiente (fs. 38 a 40), quien además dispuso su remisión a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa. La Segunda Delegada en auto del 31 de octubre decidió que la recusada no se encontraba impedida para conocer del asunto (fs. 42 a 49). Es claro para la Sala que se surtió el trámite previsto en las normas citadas y toda vez que se respetó la formalidad propia de ese procedimiento, no se observa vulneración del debido proceso del actor, tal como lo sostuvo el A quo. No es viable que el juez de tutela se pronuncie sobre la procedencia de la recusación dentro del proceso disciplinario, pues invadiría la competencia que

naturalmente la ley le asignó a la propia Administración de decidir sobre las recusaciones e impedimentos. De otra parte, en cuanto a la orden de compulsar copias que hizo la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la Sala recuerda que es deber legal de todos los servidores públicos “Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”, tal como lo impone el numeral 24 del artículo 34 del Código Disciplinario Único. Finalmente, en el sub júdice aún no existe fallo disciplinario, el cual de ser sancionatorio puede ser objeto del recurso de apelación (Ley 734 de 2002, artículo 115) y posteriormente de control de legalidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior genera la improcedencia de la tutela incoada3. La acción de tutela incoada se torna improcedente, por la existencia de otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz” como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual existe la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional si el acto es manifiestamente contrario a la Constitución o a la ley y genera un perjuicio al actor (C. C. A., art. 152)4, instrumentos que deben ser utilizados dentro de la oportunidad prevista por la ley. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA – Presidente de la Sección – JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ 3 Así lo ha advirtió la Sección Cuarta en las Sentencias AC-00478 del 23 de marzo de 2006 y AC00351 del 5 de octubre de 2006, M. P. Ligia López Díaz y la Corte Constitucional en la Sentencia T1102 del 28 de octubre de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. 4 La Corte Constitucional teniendo en cuenta esta consideración y para casos similares al que se analiza ha considerado que la sanción de la Procuraduría General de la Nación no constituye un perjuicio irremediable: Sentencias T-743 de 2002, T-215 de 2000, T-262 de 1998, entre otras. Reiteradas a su vez en la Sentencia T-1102 de 2005.