CE-41001-23-31-000-2007-00031-01(AC)-2007

DERECHO A LA SALUD – Eventos en los que adquiere el carácter de fundamental En relación con el derecho a la salud la Corte Constitucional, en sentencia T-936 de 16 de noviembre de 2006, señaló que, en principio, no es un derecho de rango fundamental ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial, toda vez que para su efectividad requiere de normas presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema. No obstante, en varias oportunidades se ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma, bajo ciertas circunstancias, y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad. En este caso, según el concepto psicológico visible a folios 32 y 33 del plenario, el actor, como consecuencia del accidente que le afectó los meniscos de sus rodillas, reporta síntomas tales como debilidad, desánimo, dolor de cabeza, irritabilidad y dolor de espalda, entre otros, lo que indica que la afección física, motivo de la petición, afecta el normal desarrollo de su vida y de sus actividades cotidianas y la facultad de mantener su normalidad orgánica funcional, tanto física como mental. Por las razones expuestas se confirmará la decisión del Tribunal que dispuso ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional disponer la inmediata realización del procedimiento quirúrgico ordenado, así como la atención médica, hospitalaria y farmacéutica requerida para corregir la lesión a la que se ha

hecho referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-0003101(AC)

Actor: CARLOS ANDRES GONZALEZ PULIDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala las impugnaciones de la parte actora y la parte accionada contra la sentencia de 19 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, que tuteló parcialmente los derechos invocados.

El escrito de tutela . Carlos Andrés González Pulido, actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela dirigida a la protección de sus derechos constitucionales a la salud, en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, solicitó ordenar al Ministerio de Defensa Nacional pagarle todas las prestaciones sociales y económicas dejadas de liquidar y pagar con ocasión de sus incapacidades médicas; afiliarlo al sistema de seguridad social; continuar con el tratamiento médico que venía recibiendo, incluyendo la atención médica; definir su situación de sanidad; y practicar el procedimiento quirúrgico de artroscopia que se le ordenó (Fls. 3 a 17). Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: Ingresó como soldado regular al Batallón de Artillería No. 9 Tenerife (Baten)

compañía ASPC, el 12 de abril de 2004. En agosto de 2004, en ejercicio de sus deberes como soldado regular, sufrió un accidente, que le causó una lesión en los meniscos de ambas rodillas. Se encuentra incapacitado desde el 8 de septiembre de 2005. El 8 de noviembre de 2005 se le ordenó una cirugía de artroscopia, que hasta la fecha no se ha llevado a cabo. Fue dado de baja el 17 de diciembre de 2005. No se le pagaron las prestaciones económicas a que tenía derecho como consecuencia de las incapacidades médico laborales establecidas en la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 1211 de 1990, 1795 y 1796 de 2000. Como consecuencia de su desacuartelamiento se le negó la prestación del servicio médico, razón por la cual no pudo continuar con los tratamientos médicos generales y especializados. . Al solicitarle al Ejército Nacional su derecho a la seguridad social, este le manifestó que no era posible por no ser miembro activo, limitando su responsabilidad a definirle la situación de sanidad. Su situación económica y de salud se ha visto afectada por cuanto no está devengado ingreso alguno. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, en sentencia de 19 de febrero de 2007, tuteló parcialmente los derechos invocados, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 72 a 81). La Subdirección de Sanidad del Ejército manifestó que, además de la Junta Médica Laboral provisional celebrada el 7 de noviembre de 2006, al actor, con ocasión de la lesión que sufrió en ambas rodillas, se le prescribió una cirugía de

artroscopia, cuyo término para ser practicada era de seis (6) meses a partir del 7 de noviembre de 2006. La intervención aún está pendiente y está vigente la orden para ser practicada en cualquier establecimiento de sanidad militar en el que exista el especialista requerido. No existe prueba de que a causa de la negligencia del interesado se le hubiera dejado de practicar el procedimiento quirúrgico respectivo. Por el contrario, se observa falta de decisión del establecimiento demandado, con menoscabo de la salud, la seguridad social y la vida digna del actor. En cuanto a la solicitud de que la entidad demandada le pague la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, tales como pensión mensual, indemnizaciones, salarios, primas, cesantías dejadas de pagar con ocasión de las incapacidades médicas, no se demostró el derecho, ya que este depende no sólo de los resultados de la junta médica sino también del grado de incapacidad laboral que se establezca. Adicionalmente, el actor cuenta con otros mecanismos judiciales ordinarios para realizar la respectiva reclamación. . Las impugnaciones La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 94 a 98). No es pertinente que el reconocimiento de las prestaciones económicas se sujete a la valoración final de la Junta Médica puesto que hay un desconocimiento del derecho que le asiste por el tiempo transcurrido y el que estuviese por transcurrir sin el apoyo económico necesario para asumir los gastos que genera el tratamiento, incluyendo los gastos de movilización y manutención. Es clara la vulneración del derecho a la igualdad puesto que el régimen de salud

del Ministerio de Defensa se asimila en todos sus efectos legales y constitucionales al régimen contributivo, que incluye dentro de su plan obligatorio de salud procedimientos, medicamentos y prestaciones económicas articuladas con la prestación de los servicios requeridos, sin que el otorgamiento de uno excluya los otros. Es un régimen que otorga beneficios reconocidos legalmente con carácter autónomo, que no deberían depender del reconocimiento de un juez para su goce. El Ejército Nacional interpuso recurso de apelación sustentado en los siguientes argumentos (Fls. 100 a 102). Según el acta de la Junta Médico laboral de 7 de noviembre de 2006 está pendiente una cirugía de artroscopia bilateral de rodillas cuyo término para llevarse a cabo es de 6 meses, contados a partir del 7 de noviembre de 2006, por lo que en ningún momento se le ha negado la atención médica ya que puede acudir a cualquier establecimiento de sanidad militar que cuente con el especialista requerido, exhibir el acta de la junta médica y solicitar la práctica de la cirugía. La dilación en la intervención quirúrgica es imputable al actor y no a la entidad demandada. Con posterioridad a la intervención y vencidos los 6 meses, el actor deberá acudir a la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército con el concepto médico definitivo para ser valorado por la Junta Médico Laboral, en la . que se determinará la disminución de la capacidad laboral y el eventual derecho a percibir una indemnización o una pensión a su favor. Consideraciones de la Sala El problema jurídico

Consiste en determinar si la dilación en la práctica de la cirugía de artroscopia bilateral de rodillas al actor, ordenada por la Junta Médica provisional, y la omisión en el pago de las prestaciones económicas correspondientes vulneran sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y móvil. Análisis de la Sala La Sala negará la pretensión del actor apelante dirigida a que se le reconozcan, mediante la acción de tutela, las prestaciones económicas derivadas de la limitación sufrida mientras prestaba sus servicios al Ejército Nacional, por cuanto las juntas médicas correspondientes al 14 de agosto y al 7 de noviembre de 2006 tienen carácter provisional y aún no se ha practicado la cirugía de artroscopia, que determine definitivamente la incapacidad laboral del tutelante. De aceptarse el planteamiento del actor la Sala estaría autorizando una determinación que no tiene fundamentos fácticos sólidos puesto que la cirugía de atroscopia parece, de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el proceso, un paso previo necesario para emitir cualquier decisión en materia de prestaciones de contenido económico, pues ella permite precisar los alcances de la eventual lesión y, en consecuencia, el efecto jurídico que ha de corresponder, de acuerdo con las características y el tratamiento que la misma demande. Por otro lado, la reclamación de dichas prestaciones económicas cuenta con medios ordinarios de defensa judicial y, como es bien sabido, la acción de tutela es improcedente, conforme a los términos del Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1, cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que ni se acreditó ni se encuentra probada en el presente caso. . En efecto, bien puede el actor acudir a la acción de reparación directa con el fin de que el juez de lo contencioso administrativo decida si hay lugar o no al reconocimiento de una indemnización por el eventual perjuicio a él ocasionado, esto es, existe un medio de defensa judicial principal para la protección de sus intereses por lo que mal podría afirmarse que la acción de tutela es el medio procedente. En conclusión, se desestimará el amparo, por este aspecto, debido al carácter provisional de las valoraciones sobre los alcances de la lesión sufrida y porque el actor bien puede acudir a un medio ordinario de defensa judicial para reclamar las prestaciones económicas, si a ello hubiere lugar. De otro lado, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que accedió parcialmente al amparo ordenando realizar el procedimiento quirúrgico de la artroscopia y la implementación del tratamiento para la rehabilitación, por las siguientes razones. La entidad demandada, mediante oficio CE-JEDEH-DISAN-AJ-486 de 28 de febrero de 2007 dirigido al Director del Dispensario Médico BAS 09 de Neiva, Huila, solicitó disponer lo necesario para dar cumplimiento a la sentencia impugnada (Fls. 120 a 123). Así mismo, mediante Boletín No. 02100 de 14 de marzo de 2007, se le autorizó al actor la valoración ortopédica en la Clínica UROS de Neiva, con el fin de que el

médico artroscopista determine el procedimiento quirúrgico a establecer (Fl. 130). Es cierto que los términos para realizar la artroscopia no se vencieron pues la misma se autorizó por un término de seis meses a partir del 7 de noviembre de 2006, pero ello ocurrió luego de que la cirugía había sido requerida desde el 15 de noviembre de 2005, es decir, casi un año antes. Entonces, la mora en disponer lo pertinente para que se llevara a cabo la artroscopia justifica confirmar, también por este aspecto, la decisión del Tribunal (Fl. 21). Por otro lado aunque el tutelante no ha comparecido a la división de medicina laboral dentro del lapso señalado en el acta de la Junta Médica Provisional de 7 de noviembre de 2006, su no comparecencia no le es imputable porque en el mismo documento se señala como requisito previo la existencia de un concepto médico definitivo, que hasta la fecha no existe pues no se ha llevado a cabo la respectiva Junta Médico Laboral que determine su incapacidad. . En relación con el derecho a la salud la Corte Constitucional, en sentencia T-936 de 16 de noviembre de 20061, señaló que, en principio, no es un derecho de rango fundamental ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial, toda vez que para su efectividad requiere de normas presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema. No obstante, en varias oportunidades se ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma, bajo ciertas

circunstancias, y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad. En este caso, según el concepto psicológico visible a folios 32 y 33 del plenario, el actor, como consecuencia del accidente que le afectó los meniscos de sus rodillas, reporta síntomas tales como debilidad, desánimo, dolor de cabeza, irritabilidad y dolor de espalda, entre otros, lo que indica que la afección física, motivo de la petición, afecta el normal desarrollo de su vida y de sus actividades cotidianas y la facultad de mantener su normalidad orgánica funcional, tanto física como mental2. Por las razones expuestas se confirmará la decisión del Tribunal que dispuso ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional disponer la inmediata realización del procedimiento quirúrgico ordenado, así como la atención médica, hospitalaria y farmacéutica requerida para corregir la lesión a la que se ha hecho referencia. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1

Sentencia T-936 de 16 de noviembre de 2006, Referencia: expediente T-1391645, Acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Mejía Yepes contra la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín, Magistrada Ponente

Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 2 Ibídem. . CONFIRMASE la sentencia de 19 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, que tuteló parcialmente los derechos invocados por CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ PULIDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.708.190 de Neiva, contra el Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General