CE-41001-23-31-000-2007-00156-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Legitimación en la causa por activa. Agencia oficiosa / AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELA – Procedencia / AGENCIA OFICIOSA – Requisitos. Hijos mayores de edad La acción de tutela puede instaurarse en forma directa o por intermedio de representante o apoderado y mediante agencia oficiosa cuando los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover su propia defensa, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial respectiva. Como los padres no tienen la representación legal de los hijos mayores de edad sólo pueden interponer la acción de tutela en su nombre cuando estos se encuentren en absoluta imposibilidad de instaurarla directamente en calidad agentes oficiosos y no como representantes legales. Para la procedencia de la agencia oficiosa se requiere manifestación expresa de que se actúa en dicha condición y probar la imposibilidad material de la persona agenciada de promover por sí mismo la acción de tutela. En el presente caso no se cumplen los presupuestos para que proceda la agencia oficiosa porque no se afirmó expresamente en la demanda de tutela actuar en dicho sentido ya que la madre dice actuar en calidad de representante legal pese a no tener la calidad porque su es mayor de edad. Tampoco se probó que el beneficiario de la acción estuviese imposibilitado para promover por sí mismo la acción porque en el proceso sólo aparece la manifestación de la accionante sobre una lesión en las extremidades de su hijo, que se corrobora con la historia clínica pero de ello no puede deducirse la imposibilidad para incoar la acción de tutela ni que la

administración le hubiese impedido hacerlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil siete (27).- Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00156-01(AC)

Actor: BLANCA INES ACHIPIZ ALFARO Demandado: EJERCITO NACIONAL, COMANDO GENERAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 14 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, que negó el amparo solicitado por BLANCA INÉS ACHIPIZ ALFARO en la acción de tutela interpuesta contra el Ejército Nacional, Novena Brigada, Batallón de Infantería No.26 Cacique Pigoanza, la Directora del Dispensario de Salud Teniente Diana Díaz, Teniente Olarte y Cabo Blanco asignados a la base militar del municipio la Plata, Huila.

EL ESCRITO DE TUTELA BLANCA INÉS ACHIPIZ ALFARO, actuando en representación de su hijo SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ, interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, Novena Brigada, Batallón de Infantería No.26 Cacique Pigoanza, la Directora del Dispensario de Salud Teniente Diana Díaz, Teniente Olarte y Cabo Blanco asignados a la base militar del municipio de La Plata, Huila, por

la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, a la integridad personal y a la igualdad (Fls. 3 a 9). Como consecuencia del amparo solicitó dar inmediata asistencia médica a su hijo y de encontrarse invalidez del 50% indemnizarlo de acuerdo con las normas vigentes. Basó su petición en los siguientes hechos: El 4 de diciembre de 2006 fue incorporado al octavo contingente del batallón de infantería No.26 Cacique Pigoanza con sede en Garzón, Huila. El 14 de febrero de 2007 juró bandera. El 26 de febrero de 2007 fue transferido a la base militar de La Plata, Huila, adscrita al batallón Pigoanza. El 29 de febrero de 2007 (sic) sufrió un accidente “de trabajo” en esta unidad militar, que le implicó una grave lesión en su mano izquierda y problemas en el tobillo izquierdo. En forma inmediata fue trasladado al centro asistencial de la Plata, Huila, donde, después de unos pocos días de asistencia médica, le diagnosticaron “perfectas condiciones de salud” . Durante los siguientes días su hijo sufrió fuertes dolores en la mano izquierda y manifestó pérdida de sensibilidad, movimiento y dificultades para caminar por la lesión de su tobillo izquierdo por lo que en varias oportunidades solicitó asistencia médica, que le fue negada argumentado que su estado de salud no presentaba ninguna novedad. Como madre del soldado SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ le solicitó al comandante de la base militar donde se encuentra su hijo que le prestara pronta atención médica, pues los dolores que padecía se intensificaban

cada día, sin obtener respuesta distinta que la burla. Acudió a la Personería Municipal de la Plata, Huila, como intermediaria para la consecución de la atención médica de su hijo sin que hasta la fecha hayan hecho algo al respecto. Debido a las solicitudes verbales y escritas los superiores de su hijo lo agredieron verbal y físicamente, desconociendo su estado de salud. Con ocasión de los padecimientos en la mano y el tobillo izquierdo fue trasladado al Batallón Pigoanza e internado en el dispensario donde recibió amenazas. Posteriormente, lo hicieron presentar ante el Coronel LASPRILLA VILLAMIZAR JAIME quién al verlo le manifestó que su mano se encontraba bien, que si lo que busca es dinero en el ejército no lo va a encontrar, que de no contar con la salud requerida para prestar el servicio militar obligatorio el mismo “le controlaría saltarines flexiones y tendidas hasta que la mano y el tobillo dieran el rendimiento necesario”. Al regresar al batallón la situación empeoro, sin embargo, ante sus múltiples quejas y solicitudes lo enviaron a la Clínica EMCOSALUD de Neiva donde se le practicó una electromiofrafía comparativa de miembros superiores con neruroconductores que arrojó pérdida del sistema nervioso de la mano izquierda. El 20 de mayo de 2007 le solicitó a la Teniente DÍAZ copia del examen practicado a su hijo a lo cual le respondió que en adelante no tendría ninguna conversación con ella ni con su hijo y que todo debía ser por escrito. El 24 de mayo de 2007 su hijo solicitó por escrito copia del examen que le fue practicado. Al leer el escrito la Teniente DÍAZ le manifestó que la solicitud

no fue elaborada por él sino por un abogado y que si él los demandaba ellos contra demandarían para enviarlo a la cárcel. En calidad de representante legal y madre del soldado SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ le solicitó al comandante del Batallón Pigoanza el resultado del examen practicado a su hijo y permiso para llevarlo a un médico particular a fin de esclarecer cuales son los padecimientos en la mano y tobillo izquierdos. El Coronel SALAMANCA dio respuesta a su solicitud indicándole que del ejército no iba a recibir ningún dinero y que su hijo no saldría de la institución hasta que demostrara que la dolencia de la mano izquierda es real. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, negó el amparo solicitado con los siguientes argumentos (Fls. 54 a 60): No se advierte la vulneración de los derechos invocados porque no se acreditó que a otra persona en iguales condiciones a las del soldado SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ se le hubiera dado un trato preferente. Contrariamente, según se probó y fue expuesto en el escrito de tutela, se le ha prodigado la atención médica necesaria. Distinto es que el accionante y su madre (sic) no estén conformes con el tratamiento al que ha sido sometido, circunstancia que no puede estudiarse en sede de tutela así como el reconocimiento de una pensión de invalidez, por ser propios de una acción ordinaria laboral. Si la parte actora considera que la atención médica fue extemporánea y que ha recibido tratos degradantes, bajo su responsabilidad, puede instaurar las acciones judiciales y/o disciplinarias de rigor. Circunstancias que no se

encuentran probadas en el plenario. Pese a que no se solicitó el amparo al derecho de petición por la falta de respuesta a la solicitud de 24 de mayo de 2007 tampoco sería procedente su amparo porque no existe certeza sobre la fecha de radicación y de aceptarse que fue el día indicado en el escrito de tutela cuando fue presentada aún no había transcurrido el término legal. LA IMPUGNACIÓN La actora al sustentar la impugnación, en representación de su hijo, expresó (Fl. 68): La sentencia no se ajusta a derecho porque si bien a SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ se le ha prestado atención médica las terapias a las que ha sido sometido no lo benefician porque con ocasión del accidente sufrido, en las filas del ejército, perdió la movilidad de su miembro superior izquierdo. Los entes accionados argumentan que su hijo sufrió un accidente a los 14 años, sin embargo esta afirmación carece de sustento probatorio. En este caso el proceder adecuado es el reintegro de su hijo a la vida civil. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, a la integridad personal y a la igualdad por la negativa del Ejército Nacional, Novena Brigada, Batallón de Infantería No.26 Cacique Pigoanza, a prestarle los servicios de salud. ANÁLISIS DE LA SALA El ejercicio de la acción de tutela, por su naturaleza jurídica y sin desconocer el carácter informal que la identifica, está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se destaca la legitimación

por activa o titularidad para promoverla. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 1 del Decreto 2591 de 1991, son titulares de esta acción las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados y, por tanto, en principio, son éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional por sí mismas o por quién actué en su nombre. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10, dispone: “Artículo 10. Legitimación e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personero municipales.”. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia Sentencia T-899 de agosto 23 de 2001, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero sostuvo: “[... ]La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es

sólo la persona capaz para hacerlo”. En relación con esto último, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 respalda el criterio de interpretación de la Corte al disponer: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”. Así las cosas, la acción de tutela puede instaurarse en forma directa o por intermedio de representante o apoderado y mediante agencia oficiosa cuando los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover su propia defensa, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial respectiva. Esto es, es titular de la acción de tutela la persona cuyos derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, pudiendo promover el amparo de sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de representante legal, caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas, (iii) a través de apoderado judicial o (iv) por intermedio de agente oficioso.

SERGIO ORDÓÑEZ ACHIPIZ, en favor de quien se interpuso la presente acción, es mayor de edad, pues nació el 28 de septiembre de 1986 según fotocopia de la cédula de ciudadanía (Fl. 11) y, por lo tanto, goza de plena capacidad. Como los padres no tienen la representación legal de los hijos mayores de edad sólo pueden interponer la acción de tutela en su nombre cuando estos se encuentren en absoluta imposibilidad de instaurarla directamente en calidad agentes oficiosos y no como representantes legales. Para la procedencia de la agencia oficiosa se requiere manifestación expresa de que se actúa en dicha condición y probar la imposibilidad material de la persona agenciada de promover por sí mismo la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-1224 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, indicó: "[…] la jurisprudencia ha señalado que la agencia oficiosa es procedente en el evento en que el agente oficioso afirme actuar como tal y, que además de éste requisito, se tenga plenamente probado que el titular del derecho fundamental que se encuentra amenazado, está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional y, en consecuencia, la protección de su derecho de defensa.". (Negrillas originales). En el presente caso no se cumplen los presupuestos para que proceda la agencia oficiosa porque no se afirmó expresamente en la demanda de tutela actuar en dicho sentido ya que la madre dice actuar en calidad de representante legal pese a no tener la calidad porque su es mayor de edad. Tampoco se probó que el benefinciario de la acción estuviese imposibilitado

para promover por sí mismo la acción porque en el proceso sólo aparece la manifestación de la accionante sobre una lesión en las extremidades de su hijo, que se corrobora con la historia clínica pero de ello no puede deducirse la imposibilidad para incoar la acción de tutela ni que la administración le hubiese impedido hacerlo. Esta decisión no contraria la asumida por la Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2007, consejero Ponente JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, actora AURA MARINA RODRIGUEZ TERAN, radicación 520002331000200700028 01, en la que se aceptó la agencia oficiosa emprendida por la madre del soldado porque ella expresamente dijo actuar como tal por cuanto el titular de los derechos no estaba en condiciones de promover la propia defensa de sus derechos constitucionales fundamentales. Por las razones expuestas se revocará la decisión del a quo que negó el amparo solicitado por la actora y, en su lugar, rechazara la acción de tutela por falta legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la sentencia impugnada de 14 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, que negó la solicitud de amparo en la acción de tutela impetrada por BLANCA INÉS ACHIPIZ ALFARO, en representación de su hijo SERGIO ORDÓÑEZ

ACHIPIZ contra el Ejército Nacional, Novena Brigada, Batallón de Infantería No.26 Cacique Pigoanza, la Directora del Dispensario de Salud Teniente Diana Díaz, Teniente Olarte y Cabo Blanco asignados a la base militar del municipio la Plata, Huila. En su lugar, RECHÁZASE la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE