CE-41001-23-31-000-2007-00270-01(AC)

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA - Consagra el derecho de los niños a tener una identidad y a conservar los elementos de ésta / REGISTRO CIVIL - Su corrección, modificación o cancelación es una de las funciones del defensor de familia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE LOS NIÑOS - No fue instituido para sustituir o reemplazar otros procedimientos judiciales especiales / PROCESO DE FILIACION - Lo debe adelantar el juez de familia y no el de tutela / PRUEBA DE ADN - Es un medio demostrativo dentro del proceso de filiación La Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), consagra el derecho de los niños a tener una identidad y conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y la filiación, conforme a la ley, para lo cual, deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil (artículo 25). El artículo 82[19] de la citada ley, señala entre otras funciones del defensor de familia, la de solicitar la corrección, modificación o cancelación del registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. El derecho al restablecimiento es extrapatrimonial, consagra a favor de los menores lesionados una protección especial, debido a la indefensión de los mismos y tiene como propósito retomar las condiciones que reduzcan y ayuden al menor o adolescente a su crecimiento y

desarrollo familiar y social. El trámite de restablecimiento de derechos consagrado en la Ley 1098 de 2006 se lleva a cabo ante autoridades administrativas y no fue instituido para sustituir o reemplazar otros procedimientos judiciales especiales, establecidos por el mismo legislador, como sucede, por ejemplo, con las formas de investigar la paternidad extramatrimonial de una persona. El trámite establecido en la aludida Ley tiene una naturaleza especial. En efecto, además de ser administrativo y de conocimiento de autoridades de ésta índole, su contenido es familiar, dado que tiene lugar cuando debido a la vulneración de algún o algunos derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, se busca su restablecimiento. Sin embargo, se reitera, este trámite administrativo no fue establecido para sustituir el proceso de filiación, cuya competencia está asignada al juez de familia. Coherentemente, la corrección, modificación o cancelación del registro civil a que alude la nombrada Ley, sólo opera cuando la filiación extramatrimonial está plenamente probada por las formas establecidas por el legislador, a saber: por la firma del acta de nacimiento de quien reconoce, por escritura pública, por testamento, por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, por declaración judicial, o conforme a reciente legislación [Ley 1060[1] de 2006] por haber sido concebido el hijo durante la unión marital probada, también de acuerdo con la ley. Significa lo anterior, que la prueba de ADN que se practique en un trámite administrativo de restablecimiento de derechos, podría ser un medio demostrativo en el proceso de filiación, pero no un reemplazo de éste. Como en el

asunto sub - júdice no existe reconocimiento ni fallo de filiación, y éstos no pueden ser sustituidos por un trámite administrativo, corresponde a la actora promover el proceso de investigación de paternidad, que bien puede adelantar a través del defensor de familia, luego de lo cual habrá de corregirse el registro civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radiación número: 41001-23-31-000-2007-00270-01(AC)

Actor: ARELIS DARNELLI SILVESTRE VALENCIA

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia de 11 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila.

1. ANTECEDENTES Arelis Darnelli Silvestre Valencia, a través de apoderada y en representación de su menor hijo Wilfredy Silvestre Valencia, instauró acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, integridad, igualdad, de los niños, salud, seguridad social, al nombre, nacionalidad e identidad

(folios 1 a 11).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La actora solicita se le protejan los derechos fundamentales mencionados a su menor hijo y, en consecuencia, se ordene a la Registraduría Nacional del

Estado Civil, expida el registro civil de nacimiento de Wilfredy Silvestre Valencia con el apellido de su difunto padre. La accionante fundamenta su petición en los hechos que se compendian así (fls. 1 a 11): 2.1Convivió en unión libre con un patrullero de la Policía Nacional, con el que tuvo tres hijos. 2.2-. El policía murió sin reconocer a uno de sus hijos porque éste no había nacido. 2.3Se presentó ante la Notaria Primera de Neiva para registrar a su menor hijo, para lo cual anexó copia de la declaración juramentada ante el Jefe Seccional de la Policía Nacional, registro que fue rechazado; razón por la cual lo registró con su apellido. 2.4Se inscribió en el ICBF para que le realizaran al menor el examen de genética, el cual dio como resultado de probabilidad de paternidad el 99.999999%. 2.5El defensor de familia del ICBF solicitó al Notario Primero de Neiva la inscripción del nacimiento del menor, así como la corrección y/o modificación del registro civil, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia, quien la negó dado que la solicitud se debía tramitar ante la Dirección Nacional de Registro Civil. 2.6Elevó solicitud ante la Registraduría y ésta la negó porque sólo se puede modificar el registro civil si se presenta copia del fallo ejecutoriado en el que se haya establecido la filiación paterna y materna. 2.7Presentó acción de tutela porque no existe otro mecanismo idóneo para obtener la protección de sus derechos.

3. OPOSICIÓN La Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil

solicitó negar la tutela por las siguientes razones: Mediante oficio DNRC-J4-2357 de 14 de septiembre de 2007, se le informó a la actora el procedimiento que debía adelantar para la corrección y/o modificación del registro civil de nacimiento de su menor hijo. Por tanto, para acceder a la modificación, es necesario que la filiación la establezca el juez de familia. Además, a la solicitud de corrección sólo se acompañó la resolución en la cual se ordena la modificación y/o corrección del registro civil de nacimiento, pero no la homologación del juez de familia, tal como lo dispone el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006. En consecuencia, el juez de tutela no puede ordenar la modificación del registro civil, sin el lleno de los requisitos legales, dado que el mismo tendría un vicio de nulidad formal (fls. 57 a 59).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 11 de octubre de 2007, accedió a la tutela y ordenó que se modificara el registro civil, por los siguientes motivos: El ICBF adelantó el proceso administrativo, dentro del cual practicó las pruebas de paternidad y concluyó que el menor es hijo de Wilfredo Salcedo Claros

(patrullero de la Policía). La Ley 1098[82] de 2006, no prevé que la culminación del trámite administrativo requiera homologación de la Jurisdicción de Familia, sólo es exigible para asuntos susceptibles de conciliación y declaratoria de adopción. La actuación de la Dirección Nacional de Registro Civil, limitó el derecho que tiene el

menor a llevar un apellido (fls. 92 a 101).

5. IMPUGNACIÓN La Registraduría Nacional del Estado Civil, impugnó el fallo, porque el artículo 82 [19] de la Ley 1098 de 2006 establece que la solicitud de corrección y/o modificación del registro civil ante la Dirección Nacional de Registro Civil sólo procede cuando se pruebe que el nombre y apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil o a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la

Jurisdicción de Familia. El proceso administrativo culmina con la homologación del juez de familia; luego no es cierto que el artículo no prevea este trámite y que sólo lo establece para la conciliación y la declaratoria de adopción. Además, el estado civil es un asunto no conciliable y su conocimiento es de los jueces de familia. En consecuencia, no se probó la filiación paterna del menor (fl. 106 a 110).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir

cualquier diferencia. La pretensión de la actora se concreta a que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil corrija y/o modifique el registro civil de nacimiento de su menor hijo, para adicionar el apellido del padre. La Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), consagra el derecho de los niños a tener una identidad y conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y la filiación, conforme a la ley, para lo cual, deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil (artículo 25). El artículo 82[19] de la citada ley, señala entre otras funciones del defensor de familia, la de solicitar la corrección, modificación o cancelación del registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. Para que proceda la corrección, modificación o cancelación del registro civil, conforme al citado artículo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que exista registro civil.

2. Que se adelante proceso administrativo para restablecer derechos; y,

3. Que el nombre y apellidos, no correspondan a la realidad del estado civil y biológico.

La primera exigencia, esto es, la existencia de un registro civil del niño, está demostrada en el proceso (fl. 20). En este orden de ideas se procede al análisis del segundo requisito, consistente en que se tramite un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y de la finalidad para la cual éste se encuentra consagrado.

El trámite administrativo de restablecimiento que consagra el artículo 50 del C.I.A., tiene por objeto establecer la vulneración o amenaza de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes1 y restaurar la dignidad e integridad de éstos. El derecho al restablecimiento es extrapatrimonial, consagra a favor de los menores lesionados una protección especial, debido a la indefensión de los mismos y tiene como propósito retomar las condiciones que reduzcan y ayuden al menor o adolescente a su crecimiento y desarrollo familiar y social. El trámite de restablecimiento de derechos consagrado en la Ley 1098 de 2006 se lleva a cabo ante autoridades administrativas y no fue instituido para sustituir o reemplazar otros procedimientos judiciales especiales, establecidos por el mismo legislador, como sucede, por ejemplo, con las formas de investigar la paternidad extramatrimonial de una persona. El trámite establecido en la aludida Ley tiene una naturaleza especial. En efecto, además de ser administrativo y de conocimiento de autoridades de ésta índole, su contenido es familiar, dado que tiene lugar cuando debido a la vulneración de algún o algunos derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, se busca su restablecimiento. La actuación administrativa por parte del defensor de familia, desde luego debe ajustarse a las previsiones legales y, sin duda, tiene connotaciones especiales; pero fundamentalmente se encuentra instituida para rescatar a los niños, niñas y adolescentes sus derechos amenazados o vulnerados, y cuando ello sea necesario y se tenga competencia, tomar las medidas provisionales o definitivas para hacer efectivo el correspondiente restablecimiento (artículos 96 y s.s. de C.I.A.).

Sin embargo, se reitera, este trámite administrativo no fue establecido para sustituir el proceso de filiación, cuya competencia está asignada al juez de familia. 1 Los derechos que se protegen a través de este proceso son los consagrados en la Constitución, los convenios internacionales y la ley. Coherentemente, la corrección, modificación o cancelación del registro civil a que alude la nombrada Ley, sólo opera cuando la filiación extramatrimonial está plenamente probada por las formas establecidas por el legislador, a saber: por la firma del acta de nacimiento de quien reconoce, por escritura pública, por testamento, por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, por declaración judicial, o conforme a reciente legislación [Ley 1060[1] de 2006] por haber sido concebido el hijo durante la unión marital probada, también de acuerdo con la ley. Significa lo anterior, que la prueba de ADN que se practique en un trámite administrativo de restablecimiento de derechos, podría ser un medio demostrativo en el proceso de filiación, pero no un reemplazo de éste. El artículo 82[19] de la Ley 1098 de 2006, tiene plena vigencia y aplicación, pero no para casos como el que dio lugar a este proceso, por las razones que se han dejado esbozadas. Como en el asunto sub - júdice no existe reconocimiento ni fallo de filiación, y éstos no pueden ser sustituidos por un trámite administrativo, corresponde a la actora promover el proceso de investigación de paternidad, que bien puede adelantar a través del defensor de familia, luego de lo cual habrá de corregirse el registro civil. Así las cosas, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar se negará

la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVÓCASE la sentencia de 11 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro de la acción de tutela de Arelis Darnelli Silvestre contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. En su lugar: DENIÉGANSE las pretensiones de la tutela. 2.- REMÍTASE esta decisión a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ