CE-41001-23-31-000-2007-00280-01(18807)-2013

COMBUSTIBLES LIQUIDOS DERIVADOS DEL PETROLEO – El tratamiento de la Ley 39 de 1987 no incluye el gas licuado del petróleo / GAS LICUADO DEL PETROLEO – No tiene el tratamiento especial de los derivados líquidos del petróleo / ACTIVIDAD DE DISTRIBUCION DEL PETROLEO – Excluye el gas licuado del petróleo y se refiere solo a los derivados líquidos del petróleo De la lectura del articulado que integra la Ley 39 de 1987 se deduce que el GLP está excluido de dicha regulación. En efecto, el legislador, luego de señalar que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la Ley (art. 1°), define aquellos que hacen parte de la cadena de distribución (art. 2°), (…) De lo anterior, en particular de las definiciones transcritas, se deduce que la actividad de distribución del petróleo y sus derivados que regula la Ley 39/87, excluye expresamente al gas licuado de petróleo y hace referencia exclusiva a los derivados líquidos del petróleo, incluso con la modificación introducida por la Ley 812/03. (…) En consecuencia, como esta Ley fue adicionada por la Ley 26 de 1989, las disposiciones dictadas en esta última son, igualmente, para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP), lo cual también se deriva de su articulado en cuanto hace referencia a dicho tipo de combustibles líquidos. (…) Sin embargo, del aspecto regulado no solo en la Ley 39 /87 sino de la misma Ley 26/89, se establece que tiene como objeto la

regulación de combustibles líquidos derivados del petróleo y, por tanto, la conjunción “y” no tiene por efecto hacer referencia a dos categorías diferentes, esto es, a (i) combustibles líquidos y (ii) a derivados del petróleo, como lo interpretó la demandante, sino a la condición de que dicha norma se aplica para los combustibles que, además de líquidos, son derivados del petróleo, aspectos que no se cumplen en el sub examine, pues la demandante es distribuidor de GLP.

FUENTE FORMAL: LEY 39 DE 1987 / LEY 26 DE 1989 – ARTICULO 10 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 61

DISTRIBUIDOR DE GAS LICUADO DEL PETROLEO – Para la determinación de los ingresos brutos no aplica la Ley 26 de 1989 / DISTRIBUIDOR MINORISRA DE COMBUSTIBLE LIQUIDO DERIVADO DEL PETROLEO – La forma de determinar los ingresos fiscales está basado en los márgenes de comercialización / SISTEMA DE DEPURACION DE LA RENTA – Se aplica a los distribuidores de gas licuado del petróleo / SANCION POR INEXACTITUD – Es procedente cuando los ingresos brutos se determinan mediante una ley que no es aplicable al contribuyente Además, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, al definir el procedimiento para determinar los ingresos brutos del distribuidor minorista, establece como factores a tener en cuenta: (i) el margen de comercialización señalado por el Gobierno; (ii) el número de galones vendidos y, (iii) el margen de pérdida por evaporación. (…)

De lo anterior se confirma que para los distribuidores de GLP no es aplicable el artículo 10 de la Ley 26/89 para la determinación de los ingresos brutos, pues dentro de su regulación no se utiliza el concepto de “margen de comercialización” fijado por el Gobierno Nacional sino de “márgenes de distribución”, y tampoco el “porcentaje de pérdida por evaporación”. Por lo expuesto, esta forma de determinar los ingresos para efectos fiscales está restringida a los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción de los distribuidores minoristas de gas licuado de petróleo (GLP). En el caso, la demandante es distribuidor minorista de gas licuado de petróleo, hecho no discutido en el proceso, por tal razón, no es de los contribuyentes que pueden utilizar el procedimiento especial de determinación de los ingresos previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por lo que, a falta de disposición especial aplicable, debía depurar la renta conforme al procedimiento ordinario del artículo 26 del Estatuto Tributario. Así, en el punto, la parte actora no desvirtuó la legalidad de los actos acusados que adicionaron ingresos omitidos, entre otras modificaciones, y determinaron oficialmente el impuesto sobre la renta del 2003 a su cargo. En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, la Sala advierte que el Estatuto Tributario en el artículo 647 incluye como hecho sancionable que el contribuyente haya omitido ingresos que debió incluir en la declaración tributaria de los cuales derivó un “menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor”. En la investigación adelantada, la Administración constató que el mayor

saldo a favor determinado por la sociedad en la declaración objeto de la modificación oficial se debió a que la contribuyente aplicó indebidamente el procedimiento especial de determinación de los ingresos previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, al que no tenía derecho y, aumentó el saldo a favor que luego solicitó en devolución. Como quedó dilucidado, tal normativa no se aplica a los distribuidores minoristas de GLP. Así, lo que se presenta, en el caso, es el desconocimiento de la norma aplicable, pues si no es beneficiario del procedimiento especial, debe declarar conforme al sistema ordinario de depuración de la renta, previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: LEY 26 DE 1989 – ARTICULO 10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00280-01(18807)

Actor: GAS PAIS S.A. Y CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, al que adhirió la demandante, contra la sentencia del 25 de febrero del 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a

las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “ PRIMERO : Declarar la nulidad de (la) LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN N°130642006000066, expedida por la División de Liquidación el 6 de junio de 2006 y de la Resolución 130012007000030 de 28 de mayo de 2007, a través de la cual la Oficina Jurídica resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto, únicamente en lo que respecta a la sanción de inexactitud impuesta. SEGUNDO . En los demás aspectos, denegar las súplicas de la demanda.” ANTECEDENTES El 15 de abril de 2004, la demandante presentó la declaración de renta y complementarios del 2003, en la que liquidó un saldo a favor de $14.893.0001. El 5 de agosto siguiente, presentó solicitud de corrección con la que anexó, entre otros documentos, el proyecto de corrección en que aumentó el saldo a favor a $391.342.0002. Posteriormente, mediante la Liquidación Oficial Renta Sociedades - Corrección N°130642004000086 del 20 de octubre de 2004, la División de Liquidación consideró procedente la anterior solicitud, por cumplir los requisitos del artículo 589 del E.T.3 El 4 de enero de 2005, radicó la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor con póliza de garantía4, petición que fue aceptada por la Administración de Neiva mediante Resolución N°33 del 17 de enero de 2005, en la que ordenó la devolución de los $391.342.0005. El 16 de febrero de 2005, la Administración ordenó el inicio de la investigación por

el programa postdevoluciones6. El 22 de septiembre de 2005, la Administración profirió el Emplazamiento para Corregir N°130632005000016 en el que propuso modificar los renglones correspondientes a ingresos, costos y deducciones7. 1 Fl. 42, T. 1 c.a. 2 Fl 90 y ss, T.1. Anexos a la solicitud se encuentran a folios 3320 y ss. T. 12 c.a. 3 Fl. 101 y s.s., T. 1 c.a. 4 Fl. 1 y s.s. T. 1 c.a. 5 Fl. 138, T. 1 c.a. 6 Fl. 141, T. 1 c.a. 7 Fl. 2374 y s.s. T.8 c.a. El 19 de diciembre de 2005, la División de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial N°900003 mediante el cual propuso modificar la liquidación de corrección en el sentido de adicionar ingresos brutos [$56.013.761.000], retomar, de la declaración inicial, los valores liquidados en los renglones de devoluciones y rebajas [$96.363.000] y costo de ventas [$51.078.115.000], liquidar por concepto de otros costos $20.276.673.000, por gastos operacionales de administración $1.627.377.000, por sanción por inexactitud $3.787.030.000 y fijar el saldo a pagar en $6.089.547.0008. Previa respuesta de la contribuyente9, la DIAN expidió la Liquidación Oficial N°130642006000066 del 6 de junio de 2006, mediante la cual aceptó parcialmente las razones del contribuyente y fijó el saldo a pagar en

$5.781.613.00010. Contra esta liquidación, la demandante interpuso el recurso de reconsideración11, acto confirmado mediante la Resolución N°130012000030 del 28 de mayo de 200712. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N°130642006000066 del 6 de junio de 2006 y de la Resolución N°130012000030 del 28 de mayo de 2007 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que “la liquidación privada de mi representada por el impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2003, se hizo conforme a derecho y por lo tanto se declare en firme e inmodificable” y que se condene en costas a la demandada. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 683 y 712 del Estatuto Tributario  Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo 8 Fl. 2438 y s.s. T. 9, c.a. 9 Fl. 2459, T. 9, c.a. 10 Fl. 3341 y ss, T. 12 c.a. 11 Fl. 3385 y ss, T. 12 c.a. 12 Fl. 3269, T. 23  Artículo 27 del Código Civil  Artículo 10 de la Ley 26 de 1989  Artículo 2° de la Ley 39 de 1987 Desarrolló el concepto de violación, así:

1. Los actos acusados carecen de motivación. Es requisito legal que los actos

administrativos deben ser motivados, siquiera tener una explicación sumaria. Para cumplir esta exigencia, no basta decir que la contribuyente no tenía razón o, como en el caso, no tenía derecho a adoptar la metodología del artículo 10 de la Ley 26 de 1989. En la respuesta al requerimiento especial se hizo un análisis hermenéutico del mencionado artículo, indicó los presupuestos para su aplicación, esto es, la definición de distribuidor minorista y de combustibles líquidos y derivados del petróleo, de margen de distribución o comercialización, origen y funciones de la CREG para establecer las fórmulas tarifarias y, de otros elementos que consideró al determinar los ingresos declarados. Las Divisiones de Fiscalización y Jurídica no analizaron los argumentos expuestos por la empresa, simplemente, consideraron que la norma no era aplicable a los distribuidores de gas licuado del petróleo (GLP), sin poner en su conocimiento las razones que sustentan tal decisión.

2. Falta de aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989. El sentido de la disposición, es claro. Es aplicable para determinar los ingresos brutos de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos, sean o no derivados del petróleo, entre éstos el GLP.

La Administración yerra al apoyar los actos demandados en la Ley 39 de 1987, pues, el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, modificatorio del artículo 2° de la mencionada Ley del 87, señaló cuál es la cadena de distribución de combustibles líquidos, diferentes del GLP y, con ello, derogó tácitamente las definiciones que él

contenía. La Resolución CREG 074 de 1996 establece la cadena de distribución del gas licuado del petróleo, de la cual hace parte el distribuidor, que lo define la misma norma, como “la empresa de servicios públicos que maneja, envasa y suministra GLP a usuarios, a través de cilindros y tanques estacionarios en fase líquida, o a través de una red local en fase gaseosa …”. El artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establece que la metodología allí expresada se aplica para la distribución minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, sin distinción alguna. Por lo que, tratándose de distribuidor del GLP, que es un combustible líquido derivado del petróleo, éste queda comprendido en la disposición legal. Ni la Ley 39 de 1987, con la modificación introducida por la Ley 812 de 2003, ni la Ley 26 de 1989 hacen distinción alguna, en cuanto al tipo de combustible o al distribuidor que se aplica, por tal razón, si el legislador no distingue “a la administración le es prohibido hacerlo”. El margen de comercialización para los distribuidores de GLP es fijado por la CREG. El revisor fiscal certificó que la entidad utilizó las fórmulas de la Comisión de los márgenes de comercialización a las unidades vendidas para liquidar los ingresos del periodo. Es válido que la utilidad contable no sea igual al monto del ingreso fiscal, pues la Ley 26 de 1989 contempla un procedimiento especial para determinar los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que sea dable acudir al procedimiento ordinario de depuración de la

renta como lo pretende la Administración. Al advertir la diferencia que los dos procedimientos arrojaban, la sociedad entendió que había incurrido en error y corrigió la declaración inicial, porque nadie está obligado a tributar más allá de lo que señala la ley.

3. Improcedencia de la sanción por inexactitud.

La información suministrada en la declaración es completa y verdadera. Actuó libre de maniobras fraudulentas y, en todo caso, ajustada a la ley, puesto que puso en conocimiento de la Administración el error cometido, expuso las razones para aplicar el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 y presentó el proyecto de corrección, el cual fue avalado mediante la liquidación oficial de corrección. La Administración tuvo la oportunidad de decidir si era procedente la corrección solicitada, esto es, decidir si era aplicable el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 para liquidar los ingresos y de no ser procedente, imponer la sanción del 20%, pero continuó la actuación para imponer la sanción por inexactitud que es del 160%. Existe diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del artículo 2° de la Ley 39 de 1987 que hace improcedente la sanción por inexactitud. Agregó que, “sin lugar a dudas el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 aplica sin restricciones a los distribuidores del GLP, como combustible líquido derivado del petróleo”. No obstante para la Administración, la Ley 39/87 excluyó a los distribuidores minoristas de GLP, por lo que el artículo 10 citado se aplica sólo a los

distribuidores minoristas de gasolina. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente:

1. Los actos acusados están motivados. Precisan y analizan las normas en que se fundamenta el desconocimiento de la metodología utilizada por la actora para determinar los ingresos fiscales. En ellos se exponen sumariamente los elementos de juicio, jurídicos y fácticos, que respaldan la decisión, de los que dan cuenta los anexos explicativos.

La actuación no fue arbitraria, pues le permitió a la contribuyente ejercer los derechos de audiencia y defensa, como en efecto lo hizo, al responder el requerimiento especial e interponer el recurso gubernativo.

2. No es aplicable el método previsto en la Ley 26 de 1989. Advirtió que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deben presentar sus declaraciones de renta con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 596 del E.T., entre otros, discriminar los factores necesarios para determinar las bases gravables.

Señaló que, en el caso, es necesario acudir a la definición de gas licuado y a las normas que regulan la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con el fin de establecer cuál es el precepto aplicable para determinar los ingresos brutos de la actora. Indicó que el artículo 2° de la Ley 39 de 1987 contiene, entre otras, las definiciones de “gran distribuidor mayorista”, “distribuidor mayorista”, “distribuidor minorista”, “gran consumidor” y “transportador” de las que concluyó que, la ley

enunció los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y excluyó a los distribuidores de GLP, que así, lo entendió el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de enero de 1992, Exp.6010-6139, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández. La Ley 26 de 1989, igualmente, excluyó el GLP, pues su finalidad fue regular los temas relacionados con la distribución de combustibles líquidos, como lo entendió la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el oficio del 18 de octubre de 2005 y lo corroboró la Ley 142 de 1994, en los artículos 1° y 8°, al disponer que la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público y el Gobierno tiene la facultad para determinar las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no la observen. El marco general del servicio público domiciliario de GLP está previsto en la Constitución Política [art. 365 y ss], la Ley 142 de 1994 [arts 2°, 14.28, 74.1, 73.4, 73.5, 67.1, 73, 9.1], las resoluciones expedidas por la CREG y las reglamentaciones técnicas del Ministerio de Minas y Energía y de Transporte y no en las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989. La Ley 142 de 1994 establece que la distribución del GLP es un servicio público. La Resolución 074 de 1996 de la CREG dispuso el marco regulatorio de transición; además, la entidad fijó el régimen tarifario basado en fórmulas

[Resoluciones CREG números 083 y 144 de 1997, 035 de 1998, 048 y 052 de 2000 y 010 y 011 de 2001], definió los criterios y modelos para evaluar la gestión y resultados de las empresas y estableció las bases para el estudio de viabilidad empresarial que éstas deben realizar [Resolución CREG-232 de 1997]. El Ministerio de Minas mediante la Resolución 8-505 de 1997 expidió el reglamento técnico de este servicio público. La Ley 812 de 2003, al modificar el artículo 2° de la Ley 39 de 1987, conservó la exclusión en cuestión. El contribuyente, en su calidad de distribuidor de GLP, pretende determinar los ingresos brutos conforme a la metodología del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pero esta disposición sólo se aplica a los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo, cuya cadena de distribución excluye el GLP, producto regulado por otras disposiciones legales. En cuanto al margen de comercialización, al que hace referencia el artículo 10 de la Ley 26/89, indicó que es un componente del precio de dichos combustibles líquidos derivados del petróleo. Y, concluyó que como no es aplicable la norma que pretende la demandante, debió determinar la renta conforme lo preceptuado en el artículo 26 del E.T.

3. Es procedente la sanción por inexactitud, toda vez que se está ante el desconocimiento del derecho aplicable. La diferencia se presenta entre el criterio jurídico fundado en la ley y un criterio personal carente de respaldo legal.

El impuesto de renta liquidado por la actora, por un menor valor, se debió a la

falta de aplicación del artículo 26 del Estatuto Tributario. La Administración expidió el acto oficial que aceptó la corrección presentada por la contribuyente, pero ello no implica que haya aceptado la metodología utilizada para la determinación de los ingresos, pues el acto debe expedirse siempre que se cumplan los requisitos formales señalados en el artículo 589 del E.T., sin que deban revisarse aspectos de fondo, actuación que no impide la facultad de revisión. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de levantar la sanción por inexactitud impuesta y denegó las demás pretensiones de la actora.

1. Al revisar los actos acusados encontró que están motivados, pues en ellos se analizan los argumentos de defensa expuestos en la etapa de determinación y de discusión del tributo. En la liquidación oficial fueron aceptadas algunas explicaciones a las glosas formuladas en el acto previo como los pagos a los trabajadores a título de participación, los realizados a las empresas temporales y aquellos por concepto del auxilio de transporte.

2. Con apoyo en los artículos 2° de la Ley 39 de 1987 y 10 de la Ley 26 de 1989, lo dicho por esta Corporación en la sentencia del 31 de enero de 1992, Exp.60106139, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández al declarar la nulidad del Decreto 2613 de 1989 por el cual el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente la Ley 39 de 1987, el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y la certificación de la Directora

Técnica de Gas del Ministerio de Minas y Energía, el Tribunal concluyó que, no obstante que el gas es un derivado del petróleo, el legislador lo excluyó expresamente de la cadena de distribución. En tal virtud, los ingresos que perciben los distribuidores de GLP no se calculan siguiendo la metodología del artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Y que, ante la ausencia de norma que regule de manera especial la materia para dicho gremio, debe aplicarse el procedimiento de depuración de la renta del artículo 26 del E.T.

3. Advirtió que la sanción por inexactitud es improcedente. Que existe diferencia de criterios del derecho aplicable. Que la conducta de la actora no encuadra en los presupuestos del artículo 647 del E.T., pues, el mayor saldo a favor no es el resultado de la omisión de ingresos, ni del ocultamiento o desfiguración de datos o informaciones, sino que se debió a la interpretación errada del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, de la que entendió que debía calcular los ingresos conforme a la metodología prevista en esta norma.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló porque, a su juicio, es procedente la sanción por inexactitud. Pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, en esta parte, y se denieguen las súplicas de la demanda. Expresó como motivos de inconformidad, los siguientes: No se configura la alegada diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, sino el desconocimiento del mismo. La sociedad en el denuncio tributario omitió ingresos que dieron origen al saldo a favor improcedente, conducta prevista en el

artículo 647 del E. T. como sancionable. La actora aplicó indebidamente el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pues éste es aplicable para los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo, excluidos los distribuidores de gas licuado (GLP), exclusión que obliga a la actora a determinar sus ingresos, por el procedimiento del artículo 26 del Estatuto Tributario. La demandante dejó de aplicar el lineamiento normativo correcto y, en su lugar, aplicó una ley que, en su tenor literal, excluye expresamente a los distribuidores del gas licuado. La norma es clara y no hay lugar a interpretaciones diversas. La actora aplicó la norma equivocada, tal como lo reconoció el juez de primera instancia, sin que exista diferencia de criterios que dé lugar a revocar la sanción por inexactitud impuesta. En lo demás, dice reiterar lo expuesto al contestar la demanda. La demandante se adhirió al recurso en lo desfavorable a sus intereses y pidió que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declaren nulos los actos acusados, en su totalidad y se restablezca su derecho. Indicó que la controversia planteada en el escrito inicial giraba en torno a la aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 para determinar los ingresos brutos en el 2003 y si procedía la sanción por inexactitud. Dado que el Tribunal levantó la sanción, la apelación la contrae al procedimiento de determinación de los ingresos. Insistió en que es aplicable el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Que el contenido

de la norma es claro. Que tenía derecho a determinar sus ingresos brutos conforme a la mecánica contenida en él, porque se aplica no solo para los distribuidores de gasolina, sino de todos los derivados del petróleo. Reiteró que, según el tenor literal de tal disposición, se aplica para todos los combustibles líquidos, sean o no derivados del petróleo, “y” a todos los demás productos derivados del petróleo, tales como bioaceites y biocombustibles. Pidió que se reconozca que, la determinación de los ingresos brutos para los distribuidores de combustibles líquidos, sean o no derivados del petróleo, se haga conforme a la metodología prevista en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Advirtió que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el artículo 2° de la Ley 39 de 1987 que contenía la definición de “distribuidor minorista” y, en su lugar, estableció la cadena de distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo, diferente de la del GLP que está en la Resolución CREG 074 de 1996. Con apoyo en la definición de “Distribuidor” del literal f) del artículo 1° de la mencionada resolución, afirmó que la actora es distribuidor minorista. Que el gas licuado del petróleo es un combustible líquido que se extrae del petróleo. De lo cual concluyó que como distribuidor al detal de un combustible líquido derivado del petróleo, para todos los efectos fiscales, el ingreso bruto es el margen de comercialización, el cual está probado en el expediente.

Manifestó que para cuantificar el ingreso bruto tuvo en cuenta la fórmula del margen de comercialización del GLP fijada por la CREG para el 2003. Que en el expediente está la comunicación de la entidad en la que informa el margen de distribución de cilindros en presentación de 100, 80, 40, 30 y 20 libras para ese periodo y la fórmula para fijar la tarifa. Expresó que el a quo no tuvo en cuenta que es válido que la utilidad contable no sea igual al monto del ingreso fiscal, puesto que la Ley 26 de 1989 contempla un procedimiento especial para determinar los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, por ende, no tenía que aplicar el proceso ordinario de depuración de la renta del artículo 26 del E.T. Argumentó que debido a que el resultado de los dos procedimientos era diferente, la empresa solicitó liquidación oficial de corrección para determinar los ingresos brutos conforme con dicha normativa que le era aplicable, por tratarse de distribuidor de GLP, sin que la diferencia resultante entre lo contable y lo fiscal sea razón suficiente para desconocer la norma aplicable, pues el tratamiento está dado por la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. Con fundamento en el artículo 2° de la Ley 39 de 1987, que define los diferentes integrantes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y el 10 de la Ley 26 de 1989, que establece un beneficio, conceptuó que

el cálculo especial de ingresos previsto en esta norma solo está referido a quienes cumplan con el requisito de ser distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, excluidos los distribuidores de gas licuado. En su criterio, la sanción por inexactitud es procedente, pues, en el caso, se presenta la omisión del derecho aplicable, habida cuenta de que la norma es precisa y no presenta ninguna confusión al momento de aplicarla, menos cuando lo que pretende la sociedad contribuyente es aplicar una exclusión de ingresos que no está señalada expresamente para los distribuidores de gas licuado. Dicha interpretación carece de asidero jurídico porque se aparta de las normas que regulan la materia. La demandante insistió en los argumentos expuestos a lo largo de la actuación administrativa y judicial que sustentan que la norma aplicable para determinar los ingresos del periodo en cuestión es el artículo 10 de la Ley 26 de 1987 y que es improcedente la sanción por inexactitud impuesta. La demandada manifestó que debe mantenerse la sanción por inexactitud, toda vez que, como lo estableció el a quo, la actora aplicó indebidamente una norma con el fin de disminuir el valor a pagar, sin que se verifique diferencia de criterio o error de apreciación relativo a la interpretación del derecho aplicable que amerite el levantamiento de tal sanción, pues, se está ante el desconocimiento flagrante de la normativa tributaria aplicable al asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso, se discute la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N°130642006000066 del 6 de junio de 2006 y de la Resolución N°130012000030

del 28 de mayo de 2007, actos por los cuales la DIAN determinó el impuesto sobre la renta del 2003, a cargo de la sociedad actora. La demandada apeló oportunamente la decisión de primera instancia, recurso al que se adhirió la parte actora, por lo que, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso, la Sala resolverá sin limitaciones. Debe la Sala resolver, de una parte, si para la actora es aplicable la fórmula prevista en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 para determinar sus ingresos y, de otra, si es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. En primer lugar, cabe destacar que, mediante la Ley 26 de 1989, el legislador adicionó la Ley 39 de 1987. Para entender el alcance de la normativa del 1989, la Sala debe dilucidar si la Ley 39 de 1987, por la cual el Congreso dictó disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados, excluye el gas licuado de petróleo (GLP), como lo afirma la demandada o, por el contrario, este producto hace parte de dicha regulación, como lo sostiene la demandante. De la lectura del articulado que integra la Ley 39 de 1987 se deduce que el GLP está excluido de dicha regulación. En efecto, el legislador, luego de señalar que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la Ley (art. 1°), define aquellos que hacen parte de la c