CE-41001-23-31-000-2007-00293-02(2327-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Rama judicial / RAMA JUDICIAL – Régimen especial de pensiones / FACTORES DE LIQUIDACION – Decreto 717 de 1978 / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Base del 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. (…) A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. (…) En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados (…) Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de los

actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación al demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en la Rama Judicial, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00293-02(2327-11)

Actor: LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Huila la nulidad parcial de la Resolución No. 21364 de 5 de mayo de 2006, expedida por la Subgerencia de Prestaciones

Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $7’981.992, efectiva a partir del 1 de enero de 2006, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 33142 del 9 de julio de 2007, expedida por el Gerente de la entidad demandada, mediante la cual niega la reliquidación de la pensión reconocida, en cuanto no tuvo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y su Decreto Reglamentario 1660 de 1978. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de junio de 2006, equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio, en el cargo de Magistrado de Tribunal Superior de Neiva incluyendo en la base de liquidación los factores salariales consagrados en el Decreto 546 de 1971 y sus disposiciones reglamentarias. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar los factores salariales adeudados, debidamente actualizados e indexados, así como las diferencias adeudadas del valor recibido por concepto de la pensión reconocida y las que resulten de la liquidación que ordene la sentencia. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

Laboró al servicio del Estado como funcionaria de la Rama Judicial desde el 13 de febrero de 1979 al 31 de mayo de 2006, por más de 20 años, según consta en el certificado expedido el 12 de septiembre de 2007, por el Jefe de Recursos Humanos de la División Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Huila. Adquirió el status pensional el 19 de diciembre de 2005, fecha en la cual cumplió 50 años de edad, razón por la que el 26 de diciembre del mismo año, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento de su pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 21364 del 5 de mayo de 2006, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $7’982.992 con efectividad a partir del 1 de enero de 200, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. La liquidación se efectuó con base en el 75% del promedio de lo devengado entre 1996 y el 2005, e incluyendo únicamente como factores la bonificación por servicios, la asignación básica y la bonificación por gestión judicial. Contra la anterior decisión, sólo procedía recurso de reposición, el cual fue interpuesto de conformidad con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Comoquiera que la actora se retiró del servicio el 31 de mayo de 2006, la pensión se hizo efectiva a partir del 1 de junio del mismo año, sin que la entidad demandada expidiera acto administrativo de reconocimiento definitivo, pues

procedió a incluirla en nómina del mes siguiente al retiro definitivo. Posteriormente solicitó la reliquidación de la pensión reconocida, aportando para el efecto un nuevo certificado de salarios. Además, solicitó la aplicación del Decreto 546 de 1971 y su Decreto Reglamentario 1660 de 1978, con el fin de que se tuviera en cuenta la asignación mensual más elevada que devengó en el último año de servicio así como los demás factores salariales que le correspondían. Mediante resolución No. 33142 de 9 de julio de 2007, expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, negó la reliquidación solicitada, argumentando que a la peticionaria, por estar cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres requisitos como son: tiempo de servicio, edad y monto del régimen anterior y en consecuencia, se tomaron como base de liquidación los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 1°, 11, 13, 25, 46, 48, 53, 58 y 93  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21°  Ley153 de 1887: artículo 8°  Ley 57 de 1887: artículo 50 numeral 1°  Decreto 546 de 1971: artículo 6°  Decreto 1660 de 1978: artículo 132  Decreto 717 de 1977: artículo 12  Decreto 813 de 1994: artículo 6° literal a)  Ley 100 de 1993: artículos 36

 Decreto 1158 de 1994, modificado por el Decreto 691 de 1994  Decreto 2527 del 2000: artículo 4°  Código Civil: artículo 21  Código de Procedimiento Civil: artículo 357  Ley 5 de 1969: artículo 2°  Convenio 95 aprobado por la OIT: artículo 1° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 14 de abril de 2011, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de trascribir una sentencia del Consejo de Estado que resolvió un asunto en el que se debatía la misma controversia que aquí se estudia, señaló que no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada, en razón a que conforme los artículos 6 y 32 del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al encontrarse demostrado que la demandante laboró al servicio de la Rama Judicial por espacio de más de 10 años, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio. En relación con los factores que deben incluirse en su liquidación, consideró el Tribunal que como lo determinó el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, además del salario básico mensual, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, así no se encuentren señalados por la norma, a menos que se trate de

factores excluidos expresamente por la ley. Por lo anterior, concluyó el Tribunal Administrativo del Huila que en el presente asunto es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, tomando el 75% del salario más elevado devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales dispuestos en el Decreto 717 de 1978 y los reclamados tales como: una doceava parte de la prima de navidad, de servicios, y de vacaciones y los demás que se encuentren certificados. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 362 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Al adquirir el derecho a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta que el artículo 1° del Decreto 691 de 1994, señaló que los servidores públicos del orden nacional entre las que se encuentra la actora, fueron incorporados al Sistema General de Pensiones a partir del 1 de abril de 1994, además, el mismo decreto en su artículo 6° enunció de manera taxativa los factores salariales que constituyen la base de cotización, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 precisando que el salario mensual base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos incorporados al mismo, estarán constituidos por: a) la asignación básica mensual, b) los gastos de representación, c) prima técnica cuando sea factor salarial, d) prima de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor salarial, e)

remuneración por trabajo dominical y festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y g) bonificación por servicios prestados. El periodo sobre el cual se efectúa la liquidación de la pensión, así como los factores salariales que deben tenerse en cuenta, son los señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, es así que cualquier descuento que se hubiera podido efectuar sobre esos factores se considerarían ilegales. Además, dicho decreto señala de forma taxativa los factores sobre los cuales deben hacerse las correspondientes cotizaciones, no permitiendo salirse del marco establecido. El inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, consagra disposiciones expresas para las personas en régimen de transición en relación con el ingreso base de liquidación, razón por la que no les es aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, que tal disposición le es aplicable a todos aquellos servidores públicos que fueron incorporados en el régimen de transición. En consecuencia, la actuación surtida por la entidad demandada se ajustó a derecho. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de discusión que la señora LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años así: - Desde el 13 de febrero de 1979 al 8 de junio de 1980, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Altamira-Huila (1 año, 3 meses y 7 días) - Desde el 9 de junio de 1980 al 15 de mayo de 1981, en el Juzgado

Primero Promiscuo Municipal de Tello Huila. (11 meses y 6 días) - Desde el 24 de julio de 1987 hasta el 10 de junio de 1990, en la Procuraduría General de la Nación como Fiscal Tercero Superior de la Ciudad de Neiva. (fl. 262) - Desde 9 de octubre de 1989 al 31 de mayo de 2006, en el Tribunal Superior de Neiva – Huila. (16 años, 7 meses y 22 días) Tampoco se discute en el proceso que a la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el cual en su artículo 6°, dispone: Art. 6°.- los funcionarios y empleados a que se refiere este

Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo para Sala los argumentos de la

entidad demandada, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación al demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en la Rama Judicial, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de LUZ MARINA TOVAR

ZAMBRANO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO ADICION DE LA SENTENCIA - Improcedente La adición consagrada en el artículo 311 ibídem, es procedente para las sentencias, sólo cuando el juez omite pronunciarse sobre aspectos relevantes de la litis, es decir, que so pretexto de adicionar, no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se reitera, que tal figura opera cuando el funcionario judicial por omisión no resuelve algún extremo pero se repite, no es para reformar las decisiones ya tomadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00293-02(2327-11)

Actor: LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL ADICIÓN SENTENCIA Mediante escrito que obra a folio 428 del expediente, radicado el 4 de octubre de 2012, allegado a este Despacho el 19 del mismo mes y año, la apoderada de la parte demandante solicitó adición de la sentencia proferida el 28 de junio de 2012 por esta Subsección, que confirmó el fallo de 14 de abril de 2011 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de LUZ MARINA

TOVAR ZAMBRANO con fundamento en el Decreto 546 de 1971. El actor solicita en síntesis lo siguiente: “En calidad de apoderada de la parte actora procedo a solicitar ADICIÓN del fallo de segunda instancia proferido el 28 de junio de 2012 y notificado por edicto el 29 de septiembre que confirmó la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante. (…) En los alegatos de conclusión en la segunda instancia manifesté la necesidad de que esa corporación se pronunciara sobre los topes pensionales, de modo que precisara en el fallo, que si la mesada pensional supera los 25 salarios mínimos, CAJANAL en liquidación no puede imponer ningún tope, toda vez que dicha entidad cuando da cumplimiento a las sentencias si estas no se refieren al tope pensional, limita la pensión a 25 salarios mínimos si la mesada pensional supera ese monto, no obstante que el régimen especial de la Rama Judicial consagrado en el Decreto 546 de 1971, aplicable a mi representada no contempla tope alguno. … Para evitar un desgaste adicional del aparato judicial, en respeto y como una protección de los derechos adquiridos solicito que la decisión que se adoptó de confirmar el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar la reliquidación pensional con base en el 75% de asignación más elevada devengada en el último año de servicio, se adicione como lo pedí en los alegatos de conclusión, en el sentido de que CAJANAL EN LIQUDACIÓN no imponga

tope alguno en el evento que el monto pensional supere los 25 salarios mínimos, pues el régimen pensional de la Rama Judicial no existe tope máximo en el monto de la pensión.” Manifiesta que si bien el Acto Legislativo 1° del 22 de julio de 2005, que adicionó el artículo 48 de Constitución Política, en el parágrafo 1° del artículo primero, estableció que a partir del 31 de julio de 2010, no pueden causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública, también lo es que la actora adquirió el derecho pensional desde el año 2005, es decir que esta disposición no es aplicable a su caso. Para resolver, se C O N S I D E R A Las solicitudes de aclaración o adición de sentencias, son procedentes siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil para el caso de la aclaración y 311 tratándose de adición. Ahora bien, de lo manifestado por la actora en la solicitud de adición, se observa que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 311 según el cual “cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria dentro de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término…” por lo siguiente: La adición consagrada en el artículo 311 ibídem, es procedente para las sentencias, sólo cuando el juez omite pronunciarse sobre aspectos relevantes de

la litis, es decir, que so pretexto de adicionar, no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se reitera, que tal figura opera cuando el funcionario judicial por omisión no resuelve algún extremo pero se repite, no es para reformar las decisiones ya tomadas. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Huila en relación con la solicitud de aclaración de la sentencia proferida en primera instancia, manifestó en providencia del 30 de junio de 2011 (fl. 370) que no había lugar a acceder a tal solicitud, toda vez que la decisión en su parte resolutiva fue clara al ordenar a CAJANAL reliquidar la pensión de vejez de la actora, señalando la cuantía y los factores salariales para el efecto, además atendiendo a lo pretendido en la demanda. Ahora bien, en cuanto a la petición de adición de sentencia dictada por esta Subsección en segunda instancia el 28 de junio de 2012, observa la Sala que no hay lugar a la aclaración de la misma, pues la decisión contentiva en el referido fallo fue clara al ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación de LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO de conformidad con el Decreto 546 de 1971, norma aplicable a la actora por haber prestado sus servicios por más de 20 años en la Rama Judicial. En su parte resolutiva señaló: A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el

Ministerio Público, el cual en su artículo 6°, dispone: (…) La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. En las anteriores condiciones, la sentencia aludida no ofrece motivo de duda alguno, pues es clara al ordenar a la entidad la reliquidación de la pensión de vejez de la actora en los términos contenidos en el Decreto 546 de 1971, norma a la cual debe ceñirse para el efecto. No puede pretender la actora que se reforme la providencia cuando esta no es modificable sino a través de los recursos pertinentes. Por lo anterior, se negará la solicitud adición pretendida por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE NIÉGASE la solicitud de adición de la sentencia proferida el 28 de junio de 2012, formulada por la apoderada de la señora LUZ MARINA TOVAR ZAMBRANO, por medio de la cual se confirmó la providencia del 14 de abril de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO