CE-41001-23-31-000-2007-00305-01(AC)-2008

INDEXACION DE PRIMERA MESADA PENSIONAL - Tal pretensión debe ser planteada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente contra el acto que no reconoció la indexación de la primera mesada pensional / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela / JUEZ DE TUTELA - No es competente para decidir si los actos que no reconoce una indexación pensional están conformes a derecho Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la protección de las personas de la tercera edad y a la seguridad social y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional realizar la indexación de la primera mesada pensional a partir del 2 de enero de 1990. Observa la Sala que el accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados de los actos administrativo por los cuales el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales negó la indexación de la primera mesada pensional a partir del 2 de enero de 1990, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual el accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la

protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si los Oficios No. 39093 y 49866 de 26 de junio y de 12 de septiembre de 2007 de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa son o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00305-01(AC)

Actor: JOSE ALIRIO SOTO GARRIDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 21 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor JOSE ALIRIO SOTO GARRIDO, por medio de apoderado, instauró

acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la protección de las personas de la tercera edad y a la seguridad social. De la lectura del expediente se advierten como hechos los siguientes: Mediante Resolución No. 02143 de 10 de marzo de 1993 del Ministerio de Defensa Nacional, le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 2 de enero de 1990. El 16 de marzo de 2007 solicitó la indexación de la primera mesada, petición que fue reiterada el 8 de mayo y el 13 de agosto de 2007. En Oficios No. 39093 y 49866 de 26 de junio y de 12 de septiembre de 2007 de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, se negó el reajuste solicitado. Señaló que la actuación de la entidad accionada vulnera sus derechos en tanto el valor de su mesada pensional no le permite atender sus necesidades básicas. Adujo que se desconoce su derecho a la igualdad pues en casos similares se ha reconocido la indexación de la primera mesada pensional con el fin de garantizar un ingreso económico digno que permita al pensionado gozar de una vejez digna. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional realizar la indexación de la primera mesada pensional a partir del 2 de enero de 1990. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Huila, se ordenó notificar a la entidad accionada.

OPOSICION

La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa sostuvo que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que considera vulnerados. Afirmó que la entidad actuó conforme a derecho sin que se evidencie vulneración de derecho fundamental alguno ni perjuicio irremediable que haga improrrogable el amparo por esta vía. Anotó que el Ministerio dio respuesta oportuna a la petición elevada por el actor, absolviendo todas las inquietudes allí planteadas. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia de 21 de noviembre de 2007, negó el amparo solicitado al advertir que la acción de tutela no procede en tanto el accionante no agotó las medidas judiciales otorgadas por la Ley para obtener el reconocimiento del reajuste de sus mesadas pensionales y su respectivo pago. IMPUGNACION El accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que conforme a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible demandar en tutela directamente a la entidad encargada de la indexación de la primer mesada pensional cuando se evidencia un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la protección de las personas de la tercera edad y a la seguridad social y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional realizar la indexación de la primera mesada pensional a partir del 2 de enero de 1990. Observa la Sala que el accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados de los actos administrativo por los cuales el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales negó la indexación de la primera mesada pensional a partir del 2 de enero de 1990, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual el accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento como

mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si los Oficios No. 39093 y 49866 de 26 de junio y de 12 de septiembre de 2007 de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa son o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario,

es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia del actor ni la de su núcleo familiar. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Por otra parte, para la Sala la alegada vulneración del derecho a la igualdad, bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual se negó el amparo solicitado por el señor JOSE ALIRIO SOTO GARRIDO. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 21 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ