CE-41001-23-31-000-2007-00351-01(18522)-2014

MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RENTA EXENTA POR BENEFICIOS DE LA LEY PAEZ / CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACION LEGAL / CERTIFICADO DEL PAGO DE APORTES PARAFISCALES DE NOMINA / EMPRESA PARA EFECTOS DE LA EXENCION DE LEY PAEZ / EMPRESA DE SERVICIOS EN ZONA DE LEY PAEZ / INGRESOS POR BIENES PRODUCIDOS EN LOS MUNICIPIOS EN ZONA DE LEY PAEZ / PRORRATEO DE GASTOS DE ADMINISTRACION PARA LA RENTA EXENTA DE LEY PAEZ / DIFERENCIA DE CRITERIOS / SANCION POR INEXACTITUD FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 - ARTICULO 2 / LEY 218 DE 1995ARTICULO 4 / LEY 218 DE 1995 - ARTICULO 3 PARAGRAFO 4 / DECRETO LEY 1264 DE 1994 - ARTICULO 2 / DECRETO 529 DE 1996 - ARTICULO 8 / DECRETO 529 DE 1996 - ARTICULO 11 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 35 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 59 / DECRETO 890 DE 1997 - ARTICULO 1 /

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00351-01(18522)

Actor: PROCESADORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A. –

PROCEAL S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda. Dispuso la sentencia

apelada: “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD del Requerimiento Especial Renta Sociedades No. 900002 de fecha 1 de diciembre de 2005, proferido por la División de Fiscalización Tributaria; de la Liquidación Oficial de Renta sociedades y Naturales No. 130642006000092 de agosto 15 de 2006, expedido por el Jefe de la División de Liquidación y de la Resolución Recurso de Reconsideración No. 130012007000032 de fecha 22 de agosto de 2007, mediante los cuales se desconoce como renta exenta por concepto de ley Páez, el valor declarado en la liquidación privada de Renta y Complementarios por el periodo gravable 2004 en la suma de cuatrocientos ocho millones ciento cincuenta mil pesos ($408.150.000) 2 m/cte, y se le impone una sanción por inexactitud por valor de veintidós millones novecientos seis mil pesos ($22.906.000) Mcte, todos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN – NEIVA. Se entiende que la nulidad conlleva a que la actora no le corresponda pagar multa

alguna.

SEGUNDO: DECLÁRASE, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración de renta del año gravable de 2004, presentada el 13 de abril de 2005, por el contribuyente actor PROCESADORA Y COMERCIALIZADORA DE

ALIMENTOS PROCEAL S.A.

TERCERO: DENEGAR la condena en costas pedida por la parte actora”.

I. ANTECEDENTES

1. El 13 de abril de 2005, la Sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos – Proceal S.A.- presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, registrando como renta exenta (Ley Páez) la suma de $408.150.000, retenciones $538.368.000 y como saldo a favor $466.579.000.

2. El 27 de junio de 20051, Proceal S.A. presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, originado en la declaración de renta correspondiente a la vigencia fiscal de 2004.

3. El 1 de diciembre de 2005, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva, expidió el Requerimiento Especial No. 900002 y propuso a Proceal S.A., modificar la declaración del impuesto de renta año gravable 2004, desconociendo la renta exenta por valor de $408.150.000, modificando el renglón de retenciones a $538.338.000 y liquidando una sanción por inexactitud de $22.906.000. Este requerimiento lo respondió la sociedad el 28 de febrero de 2006.

4. El 15 de agosto de 2006, la División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 130642006000092, en los términos del requerimiento especial; y el 13 de octubre de 2006 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 130012007000032 del 22 de agosto de 2007.

1 Folio 1 del Cuaderno No. 1. 3

II. DEMANDA Procesadora y Comercializadora de Alimentos – Proceal S.A.- en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda en la que solicitó: “PRIMERO.- Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el Requerimiento Especial Renta Sociedades No. 900002 de fecha 1 de Diciembre de 2005, Liquidación Oficial de Renta Sociedades y Naturales No. 130642006000092 de fecha 15 de Agosto de 2006 y Resolución Recurso de Reconsideración No. 130012007000032 de fecha 22 de Agosto de 2007, mediante los cuales se desconoce como renta exenta por concepto de Ley Páez, el valor declarado en la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el periodo gravable 2004, en la suma de cuatrocientos ocho millones ciento cincuenta mil pesos ($408.150.000, oo) m/cte, y se le impone una sanción por inexactitud por valor de veintidós millones novecientos seis mil pesos m/cte

(22.906.000,oo) todas proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIANADMINISTRACIÓN DE NEIVA, correspondiente al impuesto de Renta y Complementarios por la vigencia fiscal de 2004. SEGUNDOQue se revoque la sanción por inexactitud impuesta a la sociedad PROCESADORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A. por valor de veintidós millones novecientos seis mil pesos m/cte (22.906.000,oo), por ser esta improcedente y contraria a lo dispuesto en el inciso final del artículo 647 del E.T. TERCEROQue como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que se declare la firmeza de la declaración privada presentada por la sociedad PROCESADORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A., el 13 de abril de 2005 radicada bajo el número 74526002195. CUARTOQue se condene en costas a la NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.” Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política; 2 a 6 de la Ley 218 de 1995 y sus decretos reglamentarios. En el concepto de la violación dijo:

1. VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO Adujo la falta de notificación, en legal forma, del requerimiento especial y de los actos que lo precedieron (auto de suspensión de términos, auto de archivo, auto de inspección tributaria, requerimiento ordinario), porque no fueron enviados al

representante legal de la sociedad actora. Por lo tanto, estos actos no tienen la aptitud para producir efectos jurídicos, principalmente en cuanto tiene que ver con la interrupción del término señalado en la ley para la firmeza de la declaración privada. 4 El acta de la inspección tributaria no precisó fecha y hora de su apertura y cierre, circunstancia que impide que se tenga certeza de que la inspección se practicó. La inspección tributaria debe ser anterior al requerimiento especial, y dado que el término para notificar aquél, se suspende por 3 meses a partir del auto que decrete la inspección, esto es, agosto 12 de 2005, ese término precluyó en noviembre 12 de 2005, razón por la cual, la supuesta inspección del 30 de diciembre de 2005 es extemporánea. Indicó que el acta de inspección tributaria se dice soportada en el acta de verificación preliminar de julio 18 de 2005 y en el acta del 22 de julio de 2005 del comité de devoluciones. Sin embargo, de la lectura de los actos que precedieron al requerimiento especial no se establece la existencia de las mencionadas actas, luego, es evidente que las mismas no obran en el proceso. La Administración tenía la carga procesal de invocarlas en el requerimiento especial conforme con lo dispuesto en el artículo 703 del E.T. Adicionalmente, la Administración pretermitió la práctica de una inspección contable, pese a que el examen de la contabilidad de la contribuyente y sus soportes era imprescindible, dado que la discusión se contraía a la existencia de

diversos factores y elementos numéricos aducidos por la sociedad. Dijo que el auto de suspensión de términos No. 063 del 22 de julio de 2005 es improcedente, porque se apoyó en una supuesta investigación preliminar de la División de Fiscalización, cuya inexistencia se comprobó.

2. VICIOS DE NATURALEZA SUSTANCIAL Y FORMAL Para desvirtuar el beneficio solicitado por la demandante, la Administración se remitió al acta de inspección tributaria, según la cual la sociedad había generado como renta exenta del ejercicio discutido $160.206.061, suma que según la Administración no se podía reconocer por la ausencia de requisitos de forma.

Proceal S.A satisfizo las exigencias legales para acceder al beneficio de la exención consagrada en la Ley 218 de 1995, excepto porque a juicio de la DIAN la sociedad no generó renta exenta por su actividad de producción (manufacturera de alimentos balanceados para animales), conforme con lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 3º de la Ley 218 ib. La redacción de ese parágrafo es equívoca porque intenta definir los ingresos de una empresa o establecimiento comercial de bienes y servicios; sin embargo, dice que tales ingresos son los derivados de la producción, venta y entrega material solo de bienes. Equívoco atribuible a una “omisión involuntaria o error mecanográfico”, razón por la cual, debe entenderse que la producción, venta y entrega material a que se refiere la norma es de bienes y servicios. Además, en ninguna parte de esa norma, se indica que los ingresos susceptibles de constituir renta exenta, para efectos del beneficio impetrado, sean únicamente,

los provenientes del desarrollo de la actividad manufacturera o fabril, ni concretamente, en el caso de Proceal S.A., que dichos ingresos deban contraerse solo a los generados para la “producción de alimentos balanceados, para animales”. 5 Así mismo, al tenor del artículo 2 de la Ley 218 de 1995 la exención se predica de las empresas, establecimientos y compañías exportadoras y mineras, no de ciertos ingresos. Por lo tanto, la Administración carece de competencia para reglamentar dicha norma, creando un marco restrictivo, violatorio de la ley. Tampoco se deben prorratear los gastos administrativos entre los ingresos netos, pues tal fórmula no existe en norma legal o reglamentaria alguna, y la admisibilidad de costos y gastos, se rige solo por las reglas generales de reconocimiento o admisibilidad. Respecto de los requisitos formales, supuestamente incumplidos para acceder al beneficio, dijo que la Administración aceptó a la contribuyente como “preestablecida” al desastre ocasionado por la avalancha del río Páez y tampoco cuestionó el requisito del incremento sustancial en la generación de empleo. El requerimiento especial, de manera genérica, señaló que la sociedad no presentó completos los documentos a que se refiere la Ley 218 de 1995 y el Decreto Reglamentario 529 de 1996, sin especificar los artículos, numerales o incisos quebrantados. El acta de inspección tributaria incurrió en el mismo vicio de generalizar, al establecer que no se cumplieron los requisitos consagrados en el

artículo 6º del Decreto 890 de 1997, numerales 2 y 3. A su vez, el acta de inspección tributaria invoca preceptos de estatutos diferentes a los señalados en el requerimiento especial y en contradicción con su propio texto, dice que la sociedad cumplió razonablemente el requisito de fondo, cual es, la generación de empleo para poder acceder a los beneficios tributarios sobre la renta exenta. Los funcionarios comisionados para adelantar la investigación tributaria tuvieron siempre a la vista las escrituras públicas y los correspondientes certificados de constitución, existencia y representación legal de Proceal S.A. Como se manifestó en las objeciones al requerimiento especial, exigir que se presenten o exhiban nuevamente los aludidos documentos, es exorbitante y formulista, y desconoce el derecho sustancial de la contribuyente a acceder al beneficio de la exención. Dijo que la ausencia de un certificado de aportes parafiscales, es un defecto formal que “favorece” a la Administración; pero el hecho sustancial de que el pago de los mencionados aportes se encuentre debidamente contabilizado en libros y comprobantes de la sociedad, es un hecho que favorece a la contribuyente y que no puede ser desestimado. La Administración debía verificar, en los libros de la compañía, la supuesta falta de pago, aunado a que el examen de la contabilidad es una prueba que se solicitó y se rechazó ilegalmente.

3. SANCIÓN POR INEXACTITUD La sanción por inexactitud impuesta carece de motivación suficiente y en el caso examinado se observa una diferencia de criterios, en cuanto a la aplicación de la

exención contemplada en la Ley 218 de 1995.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

6 La DIAN a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones propuestas, así: En los actos administrativos de determinación del impuesto consta que el destinatario de los mismos fue la sociedad Procesadora y Comercializadora de Alimentos, Proceal S.A., Nit. 891.104.736-2, persona jurídica responsable del impuesto sobre la renta, que declaró y compareció al proceso a través de su representante legal, como lo consagran los artículos 556 del E.T. y 373, 440, 441 y 442 del Código de Comercio. Además, la dirección a la que fueron enviados los actos administrativos es la misma que informó la sociedad, y la administración postal no los devolvió. El representante legal de la sociedad Proceal S.A, presentó respuesta a los requerimientos ordinarios y especial, y controvirtió y expuso las razones por las cuales estimaba que no se debía desconocer la renta exenta de que trata la Ley 218 de 1995. Por error de transcripción, se registró como fecha de inicio de la inspección tributaria “30 de diciembre de 2005”, cuando la fecha a citar era 30 de noviembre de 2005. Corrobora lo anterior, su fecha de notificación, 2 de diciembre de 2005, que igualmente corresponde a la de su terminación. La sociedad actora presentó el 27 de junio de 2005 solicitud de devolución y/o compensación respecto de la declaración de renta y complementarios, año 2004, por lo que el término de firmeza vencía el 27 de junio de 2007.

El auto de inspección tributaria fue notificado el 16 de agosto de 2005, el acta fue levantada el 30 de noviembre de 2005 y el requerimiento especial fue notificado el 2 de diciembre de 2005. En consecuencia, el requerimiento especial, se profirió oportunamente. A partir del 2 de diciembre de 2005, la sociedad disponía de tres (3) meses para responder el requerimiento especial y la División de Liquidación de seis (6) meses para proferir la liquidación oficial de revisión. Este acto se notificó el 18 de agosto de 2006, es decir, dentro del término estipulado en el artículo 710 del E.T. El acta de verificación preliminar de julio 18 de 2005 y el acta del 22 de julio de 2005, que sirvieron de soporte al acta de inspección tributaria, se encuentran en los folios 205 a 214 y 215 a 225 del cuaderno de antecedentes. La práctica de una inspección contable no resultaba necesaria, por cuanto el beneficio otorgado por la Ley 218 de 1995 se condicionó al cumplimento de unos requisitos formales que, como dan cuenta los anexos explicativos de los actos demandados, no fueron cumplidos dentro de la oportunidad legal. Es evidente la legalidad del acta de suspensión de términos por cuanto se fundamentó en una de las causales de suspensión de que trata el artículo 857-1 del E.T. En cuanto al rechazo de la renta exenta, dijo que la Ley 218 de 1995 y su decreto reglamentario prescriben los requisitos para que proceda la exención, estos son eminentemente formales y como tales, están orientados a garantizar el ejercicio

de un derecho sustancial. Por tanto, aportar la información dentro del término 7 perentorio establecido en la norma era requisito indispensable para obtener el derecho reclamado. En el certificado expedido el 30 de junio de 2005 por la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Neiva se estableció que la empresa Procesadora y Comercializadora de Alimentos PROCEAL S.A., no cumplió con la totalidad de los requisitos previos establecidos en el artículo 4 de la Ley 218 de 1995 y en el artículo 6 del Decreto 890 de 1997, para acogerse a los beneficios de renta denominados de Ley Páez. Esta constancia se expidió porque al radicar la sociedad actora el oficio de fecha 29 de marzo de 2005, no suministró antes del 30 de marzo del año siguiente al que pretende el beneficio, el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, ni certificación expedida por la entidad ante la cual se efectuó el pago de los aportes parafiscales sobre nómina, indicando el número de empleados directos vinculados durante el año 2004. Por lo tanto, los documentos que exige presentar el artículo 4º de la Ley 218 de 1995, en concordancia con el artículo 8º del Decreto Reglamentario 529 de 1996, modificado por el artículo 6º del Decreto 890 de 1997, no fueron aportados dentro de la oportunidad legal para acceder a la exención de la Ley Páez, y no podían ser aportados con posterioridad, puesto que la normativa establece que “En el año en que no se presenten oportunamente los requisitos exigidos, no será

procedente la exención.” Frente a la forma como se determinó la renta exenta, tal como se indicó en el anexo explicativo de la liquidación oficial de revisión, en principio, la sociedad tendría derecho a una renta exenta de $160.207.000, sin embargo, no se reconoció por cuanto no cumplió con los requisitos exigidos para el efecto. El beneficio tributario solo procede cuando los ingresos de la empresa o establecimiento comercial de bienes de los sectores industrial, agrícola, microempresarial, ganadero y minero, se originen en la producción, venta y entrega material de bienes dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe y no por la comercialización de bienes terminados. Además, contrario a lo que entendió la parte actora, el único servicio que consagra la Ley 218 de 1995, como exento, es el servicio turístico. Como consecuencia del desconocimiento de la renta exenta, por efecto de la inclusión de productos terminados por $45.865.378 y materias primas por $206.071.979, los gastos y costos fueron prorrateados para determinar cuales pertenecían a ingresos exentos y cuales no, ejercicio que no afectó la depuración de la renta, por cuanto no se modificaron los renglones de costos y deducciones registrados en la liquidación privada. Finalmente, sobre la improcedencia de la sanción por inexactitud, expresó que el contribuyente varió de forma significativa la base gravable por lo que originó un menor impuesto a su cargo, y tampoco sustentó jurídicamente la razón por la cual consideró que cumplía con los requisitos para obtener la renta exenta de que trata la Ley 218 de 1995.

En este sentido, la sanción se ajustó a las conductas calificadas como sancionables por el artículo 647 del E.T., lo que impide desvirtuar la presunción 8 de legalidad que ampara la sanción, pues no se trata de una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable.

IV. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 28 de julio de 2010, anuló los actos administrativos demandados y, como restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración del impuesto de renta del año

gravable 2004. Dijo el Tribunal:

1. El artículo 563 del E.T., establece que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria se debe efectuar a la dirección informada por el contribuyente y el artículo 565 ib, que una de las formas de hacerlo, es por correo a dicha dirección.

Si bien los artículos 555, 556 y 572 del E.T. indican quién representa al contribuyente, así como sus deberes tributarios, no significa que las comunicaciones para efectos de que se entiendan notificadas, deban remitirse “a nombre personal y con el cargo”. Además no se demostró que las comunicaciones de la DIAN no llegaron a la empresa o al representante legal. Luego, las notificaciones cumplieron su objetivo, pues la demandante se hizo parte oportunamente en la actuación administrativa.

2. La inspección tributaria fue ordenada mediante el Auto No. 13063200500129 notificado por correo certificado recibido el 16 de agosto de 2005.

En el acta figura como fecha de la inspección el 30 de diciembre de 2005 y la DIAN, al contestar la demanda, informó que fue realizada el 30 de noviembre de

2005, sin embargo, no se informó la fecha de iniciación y culminación. Además, la diligencia registrada en el acta es una relación de antecedentes, sin que dicha actuación constituya una inspección tributaria. Si se acepta que la diligencia se adelantó el 30 de noviembre de 2005, la práctica de la misma resultaría posterior a los tres meses que tenía la administración para efectuarla, lo que enervaría el término de suspensión para notificar el requerimiento especial.

3. El inciso segundo del artículo 714 del E.T. establece que la declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente, quedará en firme si dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución no se ha notificado requerimiento especial. La solicitud de devolución o compensación se presentó el 27 de junio de 2005, luego el 27 de junio de 2007 era el día en que adquiría firmeza la liquidación privada.

La DIAN expidió el Requerimiento Especial 900002 el 1 de diciembre de 2005 y se notificó al día siguiente, a este acto el contribuyente dio respuesta el 28 de febrero de 2006. Luego, conforme con el artículo 710 del E.T., la DIAN tenía 6 meses a partir del 28 de febrero de 2006 para proferir la liquidación oficial de revisión, y si bien lo hizo dentro del mencionado término, el 15 de agosto de 2006, ésta resulta “extemporánea a la luz del artículo 714 del E.T. dado que como el acta de 9 inspección tributaria resultó ineficaz para todo efecto legal, no suspendió término

alguno por tres meses, por tanto el plazo máximo que tenía la administración para practicar la liquidación de revisión lo era hasta el 27 de junio de 2007se insistepues no hubo suspensión alguna del lapso de 2 años, por lo que dicha liquidación resultó extemporánea y en consecuencia, por ministerio de la Ley (art. 714 E.T.), quedó en firme la liquidación privada del contribuyente.”.

V. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia del a quo en los siguientes términos: De acuerdo con el artículo 714 del E.T., la declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente, quedará en firme si dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación no se ha notificado requerimiento especial.

Si bien es cierto que la declaración privada inicial, fue presentada el 13 de abril de 2005, también lo es que la sociedad contribuyente presentó solicitud de devolución y/ o compensación el 27 de junio de 2005. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 705 y 714 del E.T., los dos años de firmeza de la declaración tributaria se cuentan a partir de la última fecha, es decir, la firmeza ocurriría el 27 de junio de 2007, si antes no se notificaba el requerimiento especial. El 1 de diciembre de 2005 la DIAN profirió el Requerimiento Especial 900002 y lo notificó el 2 de diciembre de 2005 según planilla 51289 y certificado de acuse

108765. Resulta claro que el requerimiento especial fue notificado dentro del término de los dos años contados a partir de la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, sin contar con la suspensión de términos por la

inspección tributaria. A partir de la notificación del requerimiento especial (2 de diciembre de 2005), el actor disponía de tres meses para contestarlo (hasta el 2 de marzo de 2006), conforme con lo preceptuado por el artículo 707 del E.T.. Así mismo, la División de Liquidación disponía de seis meses contados desde el 2 de marzo de 2006 para notificar la liquidación oficial, es decir, hasta el 2 de septiembre de 2006 en los términos del artículo 710 ibidem. Por lo anterior, al proferirse la liquidación oficial el 15 de agosto de 2006 y notificarse el 18 de agosto de 2006, la actuación de la administración fue oportuna. Finalmente, en cuanto al término para practicar la inspección tributaria, de conformidad con el artículo 706 del E.T., los tres meses hacen referencia a la suspensión del término para proferir el requerimiento especial y no a que en dicho término tenga que practicarse la inspección. La práctica de la misma puede tener un término de duración superior a tres meses.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

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1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

2. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

3. El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que en este asunto la declaración tiene saldo a favor del contribuyente y que la solicitud de devolución se elevó el 27 de junio de 2005, en los términos del artículo 714 del E.T., la administración debía notificar el requerimiento especial a más tardar el 27 de junio de 2007.

El a quo reconoció que el requerimiento especial fue notificado oportunamente el 2 de diciembre de 2005. Sin embargo, olvidó que el 27 de junio de 2007 era la fecha máxima en que podía la administración notificar el requerimiento especial, tomó equivocadamente dicha fecha como aquella en que la administración debía notificar la liquidación oficial de revisión. Según las reglas del artículo 710 del E.T., la DIAN debía notificar la liquidación oficial de revisión hasta el 2 de septiembre de 2007 y como lo hizo el 18 de agosto de 2006, su notificación fue oportuna. Por tal razón, deben prosperar los cargos formulados por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en relación con los supuestos vicios de naturaleza sustancial, precisó que es requisito indispensable para que la empresa pueda acceder a la exención del impuesto, que allegue oportunamente, con la solicitud de acogerse a los beneficios, los documentos relacionados en la Ley 218 de 1995 y el Decreto 529 de 1996. El hecho de que la Administración, al proferir los actos liquidatorios del año 2006, haya establecido que se cumplió el requisito de generación de nuevos empleos, de acuerdo con las nóminas que le presentó la contribuyente, no es motivo para que se entienda que cumplió el requisito de allegar la certificación de la entidad ante la cual se pagaron los aportes parafiscales, antes del 30 de marzo de 2005, como lo ordena el artículo 8 del Decreto 529 de 1996. Máxime cuando no se encontró prueba de la realización de los pagos parafiscales correspondientes al año gravable 2004, como lo dejó consignado la administración en el anexo

explicativo de la liquidación oficial de revisión. El cumplimiento del requisito previo exigido por la Administración a la demandante para tener derecho a que se le reconozca la renta exenta, es la exigencia del cumplimiento de una norma imperativa, según la cual si no se allegó el certificado expedido por la entidad ante la cual efectuó el pago de los parafiscales con las características legales exigidas, no se tiene derecho a la exención. En cuanto a la sanción por inexactitud, debe mantenerse por cuando hubo una inexactitud atribuible a no tener derecho a la exención, por no reunir los requisitos legales.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

11 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

1. Cuestión Previa La Sala advierte que no es procedente la declaratoria de nulidad del Requerimiento Especial No. 900002 de fecha 1 de diciembre de 2005, toda vez que es un acto de simple trámite que no crea una situación jurídica de carácter particular, en tanto se limita a proponer las modificaciones que la Administración pretende efectuar a la liquidación privada. Por tanto, atendiendo a su naturaleza de acto preparatorio, no es objeto de control jurisdiccional.

De allí que se revoque la declaratoria de nulidad del requerimiento especial ordenada en la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará inhibida para proferir una decisión de fondo en relación con dicho acto administrativo.

2. Extemporaneidad de la Liquidación Oficial de Revisión En la sentencia que se apela, el Tribunal declaró la nulidad de los actos

demandados, ya que la liquidación oficial de revisión resultó extemporánea y, en consecuencia, quedó en firme la liquidación privada del contribuyente. 2.1 Sobre la firmeza de la liquidación privada dispone el artículo 714 del E.T.: “La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado el requerimiento especial. (…) La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de la presentación de la solicitud de devolución o compensación no se ha notificado requerimiento especial (…)” (Negrilla es nuestra). Para el caso concreto, la solicitud de devolución y/o compensación fue presentada el 27 de junio de 20052 y de acuerdo con el artículo 714 del E.T., la DIAN tenía hasta el 27 de junio de 2007 para notificar en debida forma el requerimiento especial. 2.2 La DIAN expidió el Requerimiento Especial No. 900002 del 1 de diciembre de 2005, notificado el 2 del mismo mes y año3, actuación que impidió la firmeza de la declaración privada presentada. Si a ello se suma el plazo de tres (3) meses para dar respuesta al requerimiento especial – 2 de marzo de 2006y el de los seis (6) meses subsiguientes para notificar