CE-41001-23-31-000-2008-00044-01(AC)-2008

LISTA DE ELEGIBLES EN CONCURSO DOCENTE - Para estar en ella se deben superar la totalidad de las pruebas y estar clasificado por méritos / DOCENTE CONCURSANTE PARA NIVEL BASICO PRIMARIA - Al no estar su licenciatura dentro del listado de afines no puede ser admitida al concurso / CONCURSO DOCENTE - Los concursantes que no cumplan con el requisito mínimo se excluyen de la valuación de antecedentes y entrevista / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - No se vulnera cuando el concursante conoce los requisitos del concurso y se inscribe sin cumplirlos Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales. De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3982 de

2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Carmenza Fernández Ospítia se presentó para el cargo docente del nivel de básica primaria en el departamento del Huila (Convocatoria N° 026) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas (60.85) y la prueba psicotécnica (60.53), tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil con el resultado publicado el 31 de diciembre de 2007 como la Universidad Pedagógica Nacional con la respuesta del

8 de enero de 2008 señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista. Como se observa, la “Licenciatura en Educación Física” no hace parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título y conforme a la respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de Educación Básica Secundaria, en el área del conocimiento “Educación Física, Recreación y Deportes”, pues, como ya se ha dicho reiteradamente, es “Licenciada en Educación Física” de la Universidad Surcolombiana de Neiva. Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmar que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00044-01(AC)

Actor: CARMENZA FERNANDEZ OSPITIA

Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION FALLO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 22 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo del Huila que RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Carmenza Fernández Ospítia, en escrito presentado el 8 de febrero de 2008 (fs. 3 a 12) instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y contra la Universidad Pedagógica Nacional, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia y al salario mínimo vital y móvil, con base en los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes de las entidades públicas de educación a nivel nacional y territorial. Se inscribió para el área de básica primaria en el Departamento del Huila (Convocatoria 026) y el 14 de enero de 2007 presentó las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica, en las cuales obtuvo los puntajes de 60.85 en la primera y 60.53 en la segunda, hecho que le permitió continuar en el referido concurso. La Comisión publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes a través de la página web y respecto de la accionante, indicó que “No cumple requisito de la formación para el cargo que aplica de acuerdo a requerimientos dados por la

Comisión” (f. 22). La actora presentó reclamación y mediante oficio de respuesta N° 55152776 del 8 de enero de 2008, la Coordinadora del Grupo de Reclamaciones de la Universidad Pedagógica Nacional, resolvió confirmar el anterior resultado, decisión contra la que no procede recurso alguno1, al verificar “que la aspirante no acreditó los requisitos contenidos en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los establecidos en los artículos 3 y 10 del Decreto-ley 1278 de 2002”. Para la actora, esas decisiones son constitutivas de vías de hecho administrativas que vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que oportunamente presentó el acta de grado de Licenciada en Educación Física de la Universidad Surcolombiana el 16 de agosto de 1991 (f. 16), documento con base en el cual demuestra el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo docente al que aspira. Con el ejercicio de esta tutela pretende “Revocar el acto administrativo proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, denominado resultado de análisis de antecedentes y en consecuencia, ordenar que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas las entidades tuteladas, restablezcan mi participación como Licenciada en Ciencias Religiosas (SIC) en el concurso de méritos y de aquellos aspirantes que en todo el país se encuentren en circunstancias similares, continuando con la etapa de valoración de antecedentes, citándome a entrevista y ubicándome en la lista de elegibles de acuerdo con el resultado final que obtenga

de mis pruebas”. b. La Oposición El Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, en escrito vía fax del 13 de febrero de 2008 (fs. 57 a 60), solicitó denegar el amparo. Indicó que la actora no acreditó tener ninguno de los títulos señalados en el cuadro de criterios establecido para el cargo de docente en el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, pues si bien, algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo2, la de educación física no se encuentra dentro de ellas. Agregó que esta acción es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y porque se dirige contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, tal como lo prevén los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 1 Con base en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005. 2 Son las siguientes: En Educación Primaria, en Educación Básica, en Educación Básica con énfasis en…, en Educación Especial, en Educación Infantil, en Educación infantil con énfasis en…, en Educación Especial con énfasis en…, en Preescolar y Básica Primaria, en Pedagogía, en Pedagogía y Psicología, en Psicopedagogía, en Pedagogía infantil y en Pedagogía Reeducativa. La Apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito del 26 de febrero de 2008 (fs. 73 a 76) solicitó denegar por improcedente la acción de tutela instaurada, de conformidad con las causales de los numerales 1° y 5° del artículo

6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la accionante acudió de manera prevalente y directa a la tutela discutiendo sin razón alguna la efectividad jurídica de los mecanismos ordinarios previstos para resolver los conflictos contencioso administrativos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además, puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. En relación con la presunta violación de derechos fundamentales, sostuvo que el título aportado por la actora no corresponde a los exigidos para el cargo al que aspiró, pues se requiere que el profesional sea licenciado en educación básica con énfasis en un área determinada, conforme con la Ley General de Educación, 115 de 1994, el estatuto de profesionalización docente, Decreto 1278 de 2002 y la Convocatoria 026 de 2006 (Anexo 1), plenamente conocidos por ella. c. La Providencia Impugnada La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 22 de febrero de 2008 (fs. 62 a 69) RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada, al considerar que lo pretendido en últimas es la modificación de los requisitos consagrados en la convocatoria, en particular el anexo 1 relacionado con los títulos académicos, por lo que en el fondo, está controvirtiendo un acto administrativo general (Decreto 2591 de 1991, artículo 6°, numeral 5°). Precisó que el derecho fundamental al debido proceso que la actora invocó, se encuentra violado, pues el anexo 1 de la convocatoria 026 de 2006, indicó

expresamente las licenciaturas requeridas para satisfacer el requisito mínimo exigido para aplicar al cargo de docente en el nivel de básica primaria y dentro de ellas, no se encuentra la que ostenta la accionante. Además, estos requisitos fueron de público conocimiento y hacen parte del marco normativo que orienta el proceso de selección, son parte integral de las reglas aplicables a todos los participantes y no se puede pretender su desconocimiento por vía de tutela. Tampoco encontró vulnerado el derecho a la igualdad. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 79 a 81). Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, de manera transitoria, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La señora Carmenza Fernández Ospítia solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia y al salario mínimo vital y móvil, que considera vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, en cuanto dentro del concurso docente que se adelanta (Convocatoria 026 – Huila), determinaron que el título aportado por ella de “Licenciada en Educación Física”,

no cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó, pues si bien es cierto que algunas licenciaturas se consideran afines para cumplir con ese requisito, la que acreditó no se encuentra dentro de ellas y en consecuencia, por no tener la formación profesional requerida para el cargo al que aspira, no puede continuar en el concurso docente. a. La procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo alterno debe ser eficaz pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección. En el presente asunto, la accionante afirma que mediante el acto publicado el 31 de diciembre de 2007 a través del cual se realizó la verificación de los requisitos mínimos y el análisis de antecedentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que ella “No cumple requisito de la formación para el cargo que aplica de acuerdo a requerimientos dados por la Comisión” (f. 22). Dentro de la oportunidad señalada por la convocatoria, la actora presentó reclamación contra el anterior resultado y en virtud de ello, mediante el Oficio de Respuesta N° 55152776 del 8 de enero de 2008, la Universidad Pedagógica Nacional lo confirmó, al verificar que la aspirante “no acreditó los requisitos contenidos en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los establecidos en

los artículos 3 y 10 del Decreto-ley 1278 de 2002”. A juicio de las accionadas estas decisiones constituyen actos administrativos susceptibles de ser discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión3, las decisiones que se dictan durante el concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, la actora carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso docente. 3 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Ahora bien, aún aceptando en gracia de discusión que contra las publicaciones de concursantes aprobados o excluidos proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, no es posible acceder a la pretensión de participar en el concurso en condiciones de igualdad con los demás concursantes, sino por medio de la acción de tutela, pues esperar a la culminación de un proceso contencioso administrativo no se compadece con el derecho fundamental de acceso a cargos públicos por vía

de un concurso de méritos o para que se restablezcan las etapas del mismo. En ese orden de ideas, la Sala estudiará el fondo el asunto con el fin de verificar si los derechos fundamentales de la demandante están siendo vulnerados con la conducta de las accionadas, consistente en si el título aportado por ella de “Licenciada en Educación Física”, cumple con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria al que se presentó. b. El caso concreto. El artículo 9° del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 9o. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; (Se subraya) g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante

elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. PARÁGRAFO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales. Por otra parte, el artículo 3° del Decreto 3982 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, señala: “Artículo 3°. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria; b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista; (Se subraya) f) Valoración de antecedentes y entrevista; g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista; h) Conformación y publicación de lista de elegibles; i) Nombramiento en período de prueba; j) Periodo de prueba.” De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes. En el presente asunto, se constata que la señora Carmenza Fernández Ospítia se presentó para el cargo docente del nivel de básica primaria en el departamento del Huila (Convocatoria N° 026) y si bien superó las pruebas de aptitudes y competencias básicas (60.85) y la prueba psicotécnica (60.53), tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil con el resultado publicado el 31 de diciembre de 2007 como la Universidad Pedagógica Nacional con la respuesta del 8 de enero de 2008 señalan que no cumple con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso, razón por la cual no se le realizará la valoración de antecedentes, ni la entrevista.

La razón de tal decisión es que la actora se presentó para el nivel de básica primaria y para ello aportó copia del diploma de “Licenciada en Educación Física” y según el cuadro de criterios establecido en la convocatoria (Anexo 1), de conformidad con los artículos 116 y 118 de Ley 115 de 1994 y los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, reiterados en la Convocatoria N° 026, las licenciaturas que se consideran afines para cumplir con el requisito mínimo, son las siguientes:  Licenciatura en Educación Primaria,  Licenciatura en Educación Básica,  Licenciatura en Educación Básica con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial,  Licenciatura en Educación Infantil,  Licenciatura en Educación infantil con énfasis en…,  Licenciatura en Educación Especial con énfasis en…,  Licenciatura en Preescolar y Básica Primaria,  Licenciatura en Pedagogía,  Licenciatura en Pedagogía y Psicología,  Licenciatura en Psicopedagogía,  Licenciatura en Pedagogía infantil y  Licenciatura en Pedagogía Reeducativa. Como se observa, la “Licenciatura en Educación Física” no hace parte del anterior listado y por ende, la actora no cumplió con el requisito mínimo exigido para el ciclo, nivel y área de educación básica primaria, empero así se inscribió, pese al conocimiento que tenía de tal exigencia, aún más cuando con ese título y

conforme a la respuesta de la Universidad Pedagógica Nacional, podía inscribirse al concurso en el ciclo, nivel y área de Educación Básica Secundaria, en el área del conocimiento “Educación Física, Recreación y Deportes”, pues, como ya se ha dicho reiteradamente, es “Licenciada en Educación Física” de la Universidad Surcolombiana de Neiva (f. 16). Así las cosas, es claro que la actora conocía las reglas del concurso. Por lo tanto, mal haría en afirmar que fue asaltada en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al no permitirse su continuidad en el concurso, pues no será citada a valoración de antecedentes ni a entrevista, por no tener la formación profesional requerida para el nivel al cual aspira. En consecuencia, por ser este el argumento principal de la acción de tutela sin que se advierta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del principio de confianza legítima ni de otro derecho fundamental o principio constitucional, la providencia impugnada será revocada y en su lugar, la acción de tutela será denegada4. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 4 Iguales consideraciones realizó la Sala en reciente oportunidad al resolver una acción de tutela idéntica: Sentencia AC-00009 del 3 de abril de 2008, M. P. Ligia López Díaz.

F A L L A:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: DENIÉGASE la acción de tutela de la señora CARMENZA FERNÁNDEZ OSPÍTIA contra

LA COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD

PEDAGÓGICA NACIONAL.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ