CE-41001-23-31-000-2008-00297-01(23353)-2020

Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO

BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY PÁEZ – Finalidad / BENEFICIOS

TRIBUTARIOS DE LA LEY PÁEZ – Beneficiarios / BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY PÁEZ – Limitación / BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY PÁEZ – Cálculo / INDEBIDO CÁLCULO DEL BENEFICIO TRIBUTARIO DE LA LEY PÁEZ – Configuración La Ley 218 de 1995 (Ley Páez) modificó el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, que se profirió en desarrollo del estado de emergencia declarado por el Decreto 1178 de 1994, con ocasión del desastre natural que afectó varios municipios de Huila y Cauca. El decreto, y la ley que lo modificó, establecieron beneficios en materia del impuesto sobre la renta y complementarios para estimular la actividad económica en la zona afectada por el evento natural. (…) Que el beneficio tributario establecido en esta ley estaba expresamente dirigido a las empresas que se establecieran físicamente en la zona afectada, o que se ya se encontraran en la misma para el momento del fenómeno natural, indica que buscaba estimular la actividad económica y el empleo generado en esa zona, mediante una exención sobre las rentas obtenidas por actividades desarrolladas allí. Ello supone que este beneficio no cubre la totalidad de las rentas obtenidas por el contribuyente beneficiado, así obtenga otros ingresos relacionados o derivados de las rentas obtenidas por la actividad económica afectada. (…) La limitación de la exención a los ingresos

obtenidos por la actividad específica desarrollada en los municipios delimitados por la ley como zona afectada no corresponde a una interpretación limitada de la ley y su propósito; por el contrario, es claro que tomar como rentas exentas las provenientes de una actividad específica, localizada físicamente en la zona que se buscó favorecer con una mayor actividad, se ajusta al propósito del legislador en el establecimiento de dicho beneficio. Por tanto, para el cálculo de la renta exenta deben tenerse en cuenta únicamente aquellos ingresos que de forma directa se originan en la producción, venta y entrega material del bien producido; que para el caso particular corresponden a los ingresos que derivan estrictamente de la generación, venta y distribución de energía eléctrica. Así, no le asiste razón a la demandante al argumentar que la totalidad de los ingresos percibidos por la sociedad durante el año 2003 están cobijados con el beneficio tributario, ya que la exención se limita a los ingresos originados en el ejercicio de actividades económicas en los municipios enunciados en la ley. Aunque la sociedad como un todo haya obtenido otros ingresos indirectamente relacionados con esa actividad, no cabría extender el beneficio a todos los ingresos obtenidos, independientemente de su relación con la zona geográfica objeto del beneficio. No prospera el cargo. Dado que se concluyó que la exención del impuesto de renta contenida en la Ley 218 de 1995 no abarca la totalidad de los ingresos percibidos por los contribuyentes.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 / DECRETO 1264 DE 1994 / DECRETO 1178 DE 1994

DEPURACIÓN PROPORCIONAL DE LA RENTA LÍQUIDA Y DE LA RENTA

EXENTA EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Cálculo a prorrata / DEPURACIÓN PROPORCIONAL DE LA RENTA LÍQUIDA Y DE

LA RENTA EXENTA EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Imputación Esta Sección considera plenamente procedente efectuar un cálculo a prorrata 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO de los ingresos, costos y gastos obtenidos por un ente económico para determinar la renta exenta en virtud de la aplicación de la Ley 218 de 1995, en la medida en que tal beneficio no abarca la totalidad de las rentas obtenidas por el sujeto del beneficio mencionado. (…) Conforme lo anteriormente expuesto, de la totalidad de los ingresos percibidos por EMGESA durante el año gravable 2003, los ingresos provenientes de la venta de energía eléctrica y que están sujetos a exención corresponden al 62,52% del total ($145.558.532.000), por lo que los gastos generales (gastos operacionales de administración, impuestos pagados y otras deducciones), debían imputarse a

estos ingresos en la misma proporción, como efectivamente lo hizo la DIAN en la estimación de la renta exenta anteriormente transcrita. Cabe aclarar que dentro de los ingresos brutos no operacionales declarados por la sociedad, se encontraban $29.777.388.000, correspondientes a dividendos recibidos por la demandante de CESA S.A., los cuales fueron distribuidos en calidad de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, razón por la cual fueron detraídos por la Administración para el cálculo a prorrata de la renta exenta. Además, la parte de los gastos imputables a este ingreso fueron restados de manera proporcional por la misma demandante en su liquidación privada, y tratados como no deducibles, por lo que el cálculo de la renta exenta no se vio afectada por dicho ingreso. Según el cálculo anterior, la Autoridad tributaria imputó la totalidad de los costos declarados a la porción de los ingresos operacionales, bajo el criterio de que tal valor corresponde a “… el valor de los costos incurridos, en las actividad (sic) de venta, generación y comercialización de energía eléctrica; y por ende es necesario para la obtención del ingreso operación. Esta Sección comparte el criterio de la DIAN en este punto, ya que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 2649 de 1993régimen contable entonces aplicable-, los costos corresponden a todas aquellas erogaciones en que debe incurrir un ente económico para la obtención de sus ingresos y que están clara y directamente asociados con la adquisición o producción de los bienes o la prestación de los servicios. En este

caso, se entiende que los costos se asocian a la actividad generadora de rentas exentas según la Ley 218 de 1995, por lo que cabe imputarlas en su totalidad a los ingresos obtenidos directamente por el desarrollo de esta actividad. En cuanto a los gastos, la Sala concluye que el cálculo realizado por la DIAN en la liquidación oficial es correcto, en tanto la Administración realizó el prorrateo de la totalidad de estos teniendo en cuenta la participación que tienen los ingresos originados en la producción de energía eléctrica sobre la totalidad de los ingresos netos -esto es, el 62,52%-. No cabe afirmar, como sostiene la demandante, que la DIAN incluyó todos los costos y gastos en la renta exenta, y los excluyó de la renta que consideró gravada, pues resulta claro que imputó los costos a las rentas (exentas) obtenidas por la generación de energía, y los gastos comunes tanto a rentas exentas como gravadas, en la proporción correspondiente a cada rubro dentro de las rentas totales.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO

39 MÉTODO DE PARTICIPACIÓN PATRIMONIAL – Aplicación De acuerdo con el artículo 272 del E.T., el valor patrimonial de las acciones, aportes y demás derechos en cualquier clase de sociedades, debe declararse por regla general por su costo fiscal, ajustado por inflación cuando haya lugar a ello. Excepcionalmente, para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. –

Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO especiales de valoración de inversiones, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de dichos mecanismos, valor que a su vez será la base para aplicar los ajustes por inflación. El artículo 61 del Decreto 2649 de 1993, que contenía el marco técnico contable aplicable para la época de los hechos, previó la aplicación del método de participación patrimonial para determinar el valor de la inversión en sociedades subordinadas. De acuerdo con la norma en cita, el método de participación patrimonial es una forma específica de contabilizar las inversiones de sociedades en otras subordinadas, en caso de que el inversionista tenga el poder de disponer que en el período siguiente le sean transferidas las utilidades o excedentes. Cabe añadir que la DIAN calificó originalmente el método de participación patrimonial como un “sistema especial de valoración de inversiones”, aplicable para determinar el valor de las inversiones en sociedades. Posteriormente, mediante Concepto nro. 029461 de 25 de marzo de 2008, la Administración tributaria replanteó su criterio, y concluyó que este método no es un sistema especial de valoración de inversiones en los términos del artículo 272 del E.T, sino un método contable para el registro de inversiones. No obstante, en este caso la DIAN no

objetó en los actos demandados la aplicación del método de participación como válido para la valoración de la inversión, sino su aplicación para efectos de determinar la base de los ajustes por inflación de la inversión de la demandante en la subordinada. (…) El valor así determinado fue utilizado como base para realizar los ajustes por inflación del año 2003, que ascendieron a $50.063.952.000. Sin embargo, la DIAN rechazó la sustracción que realizó la demandante de su participación en las valorizaciones de su subordinada ($277.368.391.000), bajo el argumento de que, aunque el método de participación patrimonial sí era aplicable, dicho ajuste no correspondía a valorizaciones técnicas ordenadas por el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993. La última norma citada corresponde a los criterios para fijar el valor patrimonial de bienes de capital (propiedad, planta y equipo). La Sala considera que no le asiste razón a la DIAN en su objeción frente al proceder de la demandante, en tanto nada en la última norma citada se refiere a ajustes técnicos procedentes para efectos de la estimación del valor patrimonial de acciones en sociedades subordinadas. En su lugar, el valor patrimonial de las acciones o aportes en otras sociedades podía estimarse conforme al método de participación patrimonial, según lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 2649 de 1993, arriba transcrito. Por otra parte, el artículo 68 del mismo Decreto 2649 de 1993 recogía la norma contable para efectuar los ajustes por inflación de los activos no monetarios (…) De lo anterior se concluye que le asiste razón a la apelante

en este punto, comoquiera que era procedente excluir la valorización de la inversión de la demandante en la sociedad subordinada (CESA S.A.), para efectos de estimar el valor patrimonial de la inversión que debía servir como base para el cálculo de los ajustes por inflación sobre dicha inversión. El cálculo propuesto por la demandante no corresponde al de una nueva inversión, como lo afirma la Administración en la contestación de la demanda, sino a la variación de su patrimonio para el año gravable 2003, resultado de los ajustes aplicables al valor de su participación patrimonial en CESA S.A. para el año mencionado, donde el mismo porcentaje de valorización de la subordinada que se excluye, corresponde al porcentaje de su participación en el patrimonio de la subordinada.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 64 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO

ARTÍCULO 272

SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUIR LA TOTALIDAD DE LAS

RENTAS OBTENIDAS POR LA DEMANDANTE COMO RENTAS EXENTAS

– Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación En el caso concreto, se concluyó que no había lugar a incluir la totalidad de las rentas obtenidas por la demandante como rentas exentas en términos de lo dispuesto en la Ley 218 de 1995, en tanto esa exención solo cubre los ingresos provenientes de la actividad económica de generación de energía realizada por la demandante. Por lo tanto, a juicio de la Sala, se encuentra que la declaración de renta cuestionada por la Administración en los actos demandados contiene una inexactitud sancionable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario. No obstante, la Sala aceptó el cargo relativo a la aplicación del método de participación patrimonial en los actos demandados, por lo que tal diferencia debe excluirse para efectos del cálculo del monto de la sanción a cargo de la demandante. Por otra parte, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Esta norma es concordante con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto se trata de una excepción al principio de irretroactividad de la ley tributaria. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario,

con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que esta última establece la sanción más favorable para la sancionada, en tanto disminuyó el valor de la sanción del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad, y fijará el valor de la sanción por inexactitud en el 100% de la diferencia entre el valor del saldo a favor declarado y el valor resultante, y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / LEY 218 DE 1995 / LEY 1819 de 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por no advertir mala fe ni temeridad en el proceder de las partes La Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se advierte mala fe ni temeridad en el proceder de las partes, ni existe una parte vencida en el proceso, supuestos que habilitan dicha imposición, conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. –

Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00297-01(23353)

Actor: EMGESA S.A., E.S.P.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A., E.S.P. (antes Central Hidroeléctrica Betania S.A., E.S.P.) contra la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda1.

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2004, la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S.A., E.S.P. (actualmente EMGESA S.A., E.S.P.) presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2003, en la cual liquidó un saldo a favor de $2.014.402.0002. El 13 de abril de 2005, la demandante presentó un proyecto de corrección de dicha declaración, que fue aceptado por la Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANmediante Liquidación Oficial de Corrección nro. 13064200500070 de 10 de agosto de 2005, en la que se estableció un nuevo saldo a favor de $5.549.220.0003. El 16 de agosto de 2006, la DIAN profirió el Requerimiento Especial nro. 130632006000250, en el que propuso (i) incrementar en $16.983.181.000 el renglón “acciones y aportes”, y en el mismo valor el renglón de “utilidad por exposición a la inflación”, (ii) disminuir la renta exenta por aplicación de la Ley 218 de 1995 (Ley Páez) a $11.805.477.000, (iii) determinar una renta líquida gravable de $96.005.986.000, un impuesto a cargo de $33.602.095.000, e imponer una sanción por inexactitud por valor de $53.763.352.000, para un total saldo a pagar de $81.816.227.0004. 1 Folio 299, c. p. 2 Folio 138, c. p. 3 Folios 135 al 137, c. p. 4 Folios 846 al 885, c. a. 4. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO Previa presentación de la respuesta al requerimiento especial por parte de la demandante5, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 130642007000071 del 26 de abril de 2007, en la que (i) mantuvo los ajustes propuestos a los renglones de “acciones y aportes” y “utilidad por exposición a la inflación”, (ii) fijó la renta exenta por aplicación de la Ley 218 de 1995 en $33.102.979.000, (iii) determinó como renta líquida gravable la suma de $74.708.484.000 y como impuesto a cargo la suma de $26.147.969.000 e (v) impuso una sanción por inexactitud de $41.836.750.000, para un total saldo a pagar de $62.435.499.0006. Contra esta decisión, la demandante presentó recurso de reconsideración el 5 de julio de 20077, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Administración mediante Resolución nro. 130012008000045 de 29 de abril de 20088. DEMANDA Pretensiones EMGESA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se efectuaran mediante sentencia las siguientes declaraciones y condenas9: “PRIMERA Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 130642007000071 del 26 de abril de 2007, y la Resolución No. 130012008000045 del 29 de abril de 2008, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración, ambas proferidas por la

Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por desconocer que la actividad energética desarrollada por la empresa EMGESA S.A. E.S.P. está amparada por la exención del Impuesto de Renta que le otorga la Ley 218 de 1995. SEGUNDA Que como restablecimiento del derecho de EMGESA S.A. E.S.P., se declare la firmeza de la liquidación de corrección N° 13064200500007 del 10 de febrero de 2006, que aprobó la solicitud de corrección de la declaración del Impuesto de Renta y complementarios de la Central Hidroeléctrica de Betania para el año 2003. TERCERA Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se levante la sanción por inexactitud impuesta por valor de $41.836.750.000 pesos dada la divergencia de criterios en la aplicación normativa. CUARTA De igual manera, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANefectuar la devolución y/o compensación por valor de $5.549.220.000 pesos previamente solicitada, pero denegada en sede gubernativa.” Normas violadas 5 Folios 903 al 924, c. a. 4. 6 Folios 62 al 122 del c. p. 7 Folios 993 al 1014 del c. a. 4. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO 8 Folios 47 al 61 del c. p. 9 Folios 80 y 81 del c. p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO La demandante invocó como normas violadas los artículos 26, 27, 28, 77, 107, 177-1, 178, 322 y 647 del Estatuto Tributario; 25 del Código de Comercio; 2 y 3 parágrafo 4 de la Ley 218 de 1995; 68 del Decreto 2649 de 1993; 1º. del Decreto 2330 de 1995; 15 del Decreto Reglamentario 529 de 1996, y el artículo 1º. del Decreto 890 de 1997. Concepto de la violación Indebida interpretación del alcance del beneficio de exención del impuesto de renta contenido en la Ley 218 de 1995 Para la sociedad demandante, la DIAN interpretó erróneamente el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 218 de 1995 (Ley Páez), al considerar que el beneficio de

exención del impuesto de renta contenido en esa norma solo comprende los ingresos obtenidos en la producción y venta de bienes efectuado en la zona de influencia del río Páez. A su juicio, la exención abarca la totalidad de las rentas gravadas con el impuesto de renta obtenidas por las empresas que se instalen en la zona de desastre, o previamente ubicadas en esta, que hayan incrementado sustancialmente el número de sus trabajadores. El legislador fue claro en establecer una exención total cuando empleó la expresión “100% del impuesto”, contenida en el artículo 2 de la ley mencionada. Explica que el requisito legal de generar el 80% de la producción en la zona afectada (parágrafo 4º art. 3, Ley 218 de 1995) se dirige a controlar el factor territorial de la exención, pero no a limitar en ese porcentaje las rentas exentas. Para la demandante, la DIAN hace una lectura aislada de esa norma, pues la norma que alude al cálculo de la base exenta no limita los ingresos exentos a los obtenidos en la zona afectada, sino que es una condición para la procedencia de la exención. Por el contrario, la ley alude a las rentas de la “empresa productiva” y a las “operaciones del giro ordinario de los negocios” de la empresa, por lo que debe entenderse que cubre todas las rentas obtenidas por las beneficiarias, y no solo las obtenidas en la zona afectada por el desastre. Dado el objeto social de la demandante (generación de energía eléctrica), y el cumplimiento del requisito de generación de empleo, como lo acepta la propia Administración, la demandante tiene derecho a que el 100% de sus ingresos sean

exentos del impuesto de renta, porque todos sus ingresos se obtienen de forma directa o indirecta de la actividad industrial de generación de energía y se obtienen casi todos en la zona. Además, de los ingresos declarados, los únicos que no provienen concretamente de la zona, aunque sí de la actividad productora de renta, son los dividendos que percibió la demandante de su subordinada CESA S.A. No obstante, estos son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, de modo que no concurren para determinar la renta exenta, al punto que la misma compañía se rechazó el 17% de todos los gastos comunes, que corresponde al porcentaje de participación que tienen los dividendos sobre la totalidad de los ingresos de la demandante. Por otra parte, los ingresos que percibió EMGESA por corrección monetaria del pasivo financiero que obtuvo para comprar sus activos productivos no pueden separarse de los ingresos provenientes de la producción y venta de energía eléctrica, para gravarlos como si fuese una actividad económica paralela. Los ingresos por recuperación de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO deducciones provienen de recuperación de cartera por venta de energía, y los ajustes contables y fiscales por inflación recaen sobre los activos utilizados por la empresa para la generación de energía, por lo que no cabe excluirlos de los ingresos provenientes del desarrollo de su actividad. Aún si se acepta la tesis de la Administración de limitar el beneficio a los ingresos percibidos por la actividad de generación desarrollada en la zona del río Páez, solo se debería gravar el 0,09% del total de ingresos, que corresponde a ingresos no operacionales por concepto de arrendamientos. Errónea depuración de la renta líquida y de la renta exenta En los actos demandados, la DIAN propone una distribución improcedente de los costos en el cálculo de la renta exenta, pues incluye o asocia todos los costos y gastos a la renta exenta, cuando al menos algunos de ellos serían imputables a las rentas que considera gravadas. Para la DIAN, los ingresos calificables dentro de la exención son pocos, pero los costos y gastos son todos atribuibles a la renta exenta, dando como resultado que esta se reduzca, y la renta gravada resulte gravada en mayor medida. Por esa distribución irregular, la renta exenta se disminuye al 30% del total de la renta líquida exenta. Así, aún si se considera que la exención está restringida a los ingresos por venta de energía, no puede sostenerse que la mayor parte de los costos y gastos solo afectan a la renta exenta, y no a las rentas gravadas. Si se acepta que la renta de la

empresa es una sola, los costos y gastos comunes deben atribuirse a las rentas exentas y las gravadas en la misma proporción que tienen con los ingresos; por tanto, resulta ilegítimo no admitir costos y gastos asociados a rentas como las provenientes de ajustes por inflación, rendimientos financieros y arrendamientos, ingresos brutos que deberían ser depurados con los costos y gastos atribuibles a esas actividades, aplicando a los costos y gastos la misma proporción que tienen con los ingresos. Además, la demandante rechazó de su cálculo de las rentas exentas los costos asociados a los ingresos por dividendos, dado que estos son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, siguiendo lo dispuesto en el artíc ulo 177-1 E.T. Por tanto, para el cálculo de las rentas gravadas según la depuración planteada por la DIAN, correspondía excluir en primer lugar los ingresos no constitutivos de renta (dividendos) por su valor bruto, lo que conlleva desechar los costos y deducciones inherentes a esos ingresos (que ya se había rechazado la demandante), para luego depurar las rentas exentas de la empresa generadora de energía, partiendo de los demás ingresos, a los cuales se imputan los costos y deducciones generales. Indebida aplicación del método de participación patrimonial La DIAN tomó como ingreso gravado el mayor valor de participación de la demandante en una sociedad subordinada (CESA S.A.), auncuando los ajustes 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. –

Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO contables por valorizaciones no constituyen ingresos, según la definición de los artículos 27 y 28 del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 41001-23-31-000-2008-00297-01 (23353)

Demandante: EMGESA S.A., E.S.P.

FALLO Estatuto Tributario. El método de participación solo tiene incidencia en el valor patrimonial, pero no en la renta gravable, ya que los dividendos y participaciones solo constituyen renta gravable cuando han sido abonados en cuenta en calidad de exigibles, como lo ha sostenido la propia DIAN en sus conceptos. El método de participación patrimonial genera un nuevo valor patrimonial e influye en los ajustes patrimoniales, pero no incrementa nuevamente las bases gravables del impuesto de renta, pues ello generaría un efecto acumulativo de los ajustes: La DIAN

genera una cascada de valorizaciones al incluir en la base gravable los ajustes por valorizaciones en la aplicación del método de participación patrimonial: primero en la subordinada (CESA S.A.) por una valorización de sus activos fijos, que repercute en un mayor patrimonio de esta; y después en la dueña de las acciones de esta (la demandante) que debe registrar valorizaciones en acciones, pero que no deben tomarse como ingreso según el artículo 322 E.T. En este caso, la participación de EMGESA en CESA se calculó conforme a la realidad económica de esta última, pues el procedimiento aplicado consistió en establecer el valor total del patrimonio de la subordinada, para después