CE-41001-23-31-000-2008-00501-01(57904)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor es de 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / LEY 446

DE 1998 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA /

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / AUTO DE ARCHIVO / ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Sobre el valor probatorio de dicho documento, advierte la Sala que las conclusiones de las sentencias dictadas en otros procesos no son vinculantes, dado que cada operador judicial debe efectuar un análisis propio de las pruebas allegadas para tal fin, que bien puede coincidir o no con el que se haga en el proceso al cual se allegan [Auto de archivo de investigación penal] DAÑO / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL / ARMA DE DOTACIÓN

OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

[L]as escasas evidencias allegadas al proceso solo demuestran que el señor (…)

resultó muerto por proyectiles de armas de fuego de dotación oficial y no se probó que se encontraba delinquiendo, como tampoco que estuviera acompañado de otras personas armadas, no se encontraba vestido como lo indicaron las supuestas víctimas de hurto y no se le hallaron elementos que evidenciaran la comisión de dicho delito o de que hubiera agredido o provocado un intercambio de disparos con los miembros del Ejército Nacional.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL / DAÑO

INMATERIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / TESTIMONIO / INEFICACIA DEL TESTIMONIO / FALTA DE PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / AFECTACIÓN

RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE

AMPARADO / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ La Sala aclara que “el daño a la vida de relación”, como tipología del perjuicio extrapatrimonial, no es acogido hoy en la jurisprudencia, sino la reparación por daños a los derechos constitucional y convencionalmente protegidos, categoría de daño inmaterial autónomo que fue desarrollada por esta Corporación en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 14 de septiembre de 2011, y reiterada en providencia de unificación de 28 de agosto de 2014. Igualmente, como lo señaló la Sala Plena de esta Sección, se

reconocerá, aún de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, la cual procederá siempre y cuando se encuentre acreditada en el proceso su concreción y se precise su reparación integral y se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano. Se observa que en la demanda no se explicó fundamento alguno para solicitar esta pretensión, ni cuál ni cómo se pudo afectar algún derecho o bien constitucional o convencionalmente protegido, pues solo se solicitó la cantidad antes indicada y a continuación los demandantes trascribieron la jurisprudencia sobre asuntos en los cuales el Consejo de Estado ha reconocido indemnización por dicho perjuicio, pero no sustentaron por qué pretendían un rubro por este concepto. Tampoco aparece acreditada la concreción de este daño a los demandantes, sino una referencia al perjuicio moral ya reconocido, pues el testigo (…) señaló (…) solo que había visto a las dos hijas del occiso (…) y el testigo (…) tampoco dijo nada respecto de otro tipo de afectaciones, de hecho, no hizo mención a perjuicio alguno ni se allegó ninguna otra evidencia que permita considerar un reconocimiento oficioso de un rubro por daño a bienes constitucional o convencionalmente protegidos, motivo por el cual no se indemnizará por este concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre daño a la vida en relación ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sección

Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto del 2014, exp. 32.988, CP: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / PAGO DEL DAÑO EMERGENTE / GASTOS DEL SERVICIO FUNERARIO / FALTA DE PRUEBA En la demanda se solicitó el pago de daño emergente en favor de la señora (…) sin indicar monto alguno, por concepto de gastos funerarios (…) sin embargo, no se accederá la indemnización solicitada por este concepto, dado que no se probó que la demandante hubiera incurrido en gastos funerarios u otros relacionados con la muerte de su hijo.

LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / LUCRO

CESANTE CONSOLIDADO / LUCRO CESANTE FUTURO / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE En la demanda se solicitó el pago de lucro cesante consolidado y futuro para la señora (…) sin indicar monto alguno. De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de lucro cesante, la prueba de que la víctima ejercía una actividad económica lícita es una condición necesaria para reconocer el perjuicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre lucro cesante ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio

de 2019, exp: 73001-23-31-000-2009-00133-01(44.572), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00501-01(57904)

Actor: WILMAR DARÍO HERNANDEZ TITIMBO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por dar muerte a un civil en supuesto enfrentamiento armado en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnosno se probó agresión por parte de la víctima o intercambio de disparos o que se encontrara delinquiendo / LUCRO CESANTE – se niega, dado que no se probó la dependencia económica de la madre de la víctima.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, el 3 de marzo de 2007, el señor Darío Hernández

Guerra salió de su casa en la vereda Monserrate del municipio de Garzón, Huila, aproximadamente a las 4:00 p.m. para ir a jugar tejo con un amigo en un establecimiento de la misma localidad. “Inexplicablemente”, el cadáver del señor Darío Hernández Guerra apareció a las 5:30 a.m. del día siguiente en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos (a 2 horas y media de Garzón), en donde supuestamente fue “dado de baja” por el Ejército Nacional, dado que se encontraba con otras cuatro personas cometiendo hurtos.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 11 de diciembre de 20081, los señores Wilmar Darío

Hernández Titimbo, Lilia Guerra de Hernández2, Leandro Alfonso Hernández Titimbo, Marly Constanza Hernández Titimbo y Jelenth Dayana Hernández Ariza3, por conducto de apoderado judicial4, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte del señor Darío Hernández Guerra en hechos ocurridos el 4 de marzo de 2007, en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos, Huila 5. 1.1 . Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de indemnización de los perjuicios morales se solicitó la cantidad de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Igualmente se pidió el daño emergente y el lucro cesante consolidado y futuro a

favor de la señora Lilia Guerra de Hernández, pero no se señaló monto alguno. A título de “daño a la vida de relación”, los demandantes solicitaron la cantidad de 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. 1.2. Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Darío Hernández Guerra se desempeñaba como mayordomo de la “finca Montesion”, ubicada en la vereda Monserrate del municipio de Garzón, Huila. El 3 de marzo de 2007, el señor Darío Hernández Guerra salió de su casa en la mencionada vereda, aproximadamente a las 4:00 p.m., para verse con su amigo Héctor Julio Fonseca, con quien tomaría unas cervezas y jugaría tejo. Los señores Darío Hernández Guerra y Héctor Julio Fonseca estuvieron en el establecimiento llamado “El Dorado”, en el municipio de Garzón, donde departieron hasta las 7:00 p.m., cuando el señor Héctor Julio Fonseca se retiró del lugar. “Inexplicablemente”, el cuerpo del señor Darío Hernández Guerra apareció a las 5:30 a.m. del 4 de marzo de 2007 en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos (a 2 horas y media de Garzón), donde supuestamente estuvo “atracando” junto con otras cuatro personas, motivo por el cual fue “dado de baja” por miembros del Ejército Nacional.

2. El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación 1 Es la fecha del sello de radicación de la demanda en la Oficina Judicial de Neiva, como consta a

folio 43 del cuaderno 1. 2 No se allegó su registro civil de nacimiento, pero así firma su nombre en el poder (folio 44 cuaderno 1). 3 Se anotan sus nombres como aparecen en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento, visibles de folios 49 a 51 del cuaderno 1 y folios 5 y 22 del cuaderno de pruebas. 4 Los demandantes otorgaron poder para demandar según consta a folios 44 a 47 del cuaderno 1. 5 Fls. 3 a 43 del cuaderno 1. Mediante auto del 15 de diciembre de 20086, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público y la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional7. 2.2. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que el señor Darío Hernández Guerra murió en combate con miembros del Ejército Nacional, cuando se encontraba con otros sujetos “cobrando vacunas” en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos, lugar a donde llegó la tropa que fue recibida con disparos, reaccionó y en el intercambio la víctima falleció. Aseguró que los militares actuaron en legítima defensa y que el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima8. 2.3. La etapa probatoria A través de auto del 6 de noviembre de 20099, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes.

2.4. La etapa de alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto del 30 de julio de 201310, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. Las partes presentaron sus respectivos escritos11, mientras que el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, en sentencia del 22 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que la muerte del señor Darío Hernández Guerra se encontraba acreditada con el registro civil de defunción y la inspección técnica a su cadáver. Consideró que en el proceso se acreditó que el señor Darío Hernández Guerra “fue dado de baja en combate” por miembros del Ejército Nacional, en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos, pues, según las denuncias que se recibieron, la víctima y otras personas se encontraban “atracando” camioneros en ese sector y cuando las tropas llegaron al lugar fueron recibidos con disparos. Sostuvo que la inspección técnica al cadáver de la víctima reveló que le fue encontrada una pistola apta para disparar, con un proveedor y tres cartuchos sin percutir y, aunque la prueba de residuos de disparo dio resultado positivo en el dorso de las manos de la víctima, pero la relación entre los metales hallados “no 6 Fls. 86 y 87 del cuaderno 1. 7 Fls. 87 vuelto, 96 y 97 del cuaderno 1.

8 Fls. 99 a 106 del cuaderno 1. 9 Fls. 113 a 115 del cuaderno 1. 10 Fl. 182 del cuaderno 1. 11 Fls. 183 a 200 del cuaderno 1. concuerda”, concluyó que “era claro” que el occiso había disparado el arma de fuego. Agregó que no se demostró exceso en el cumplimiento del deber por parte de los miembros del Ejército Nacional ni que la escena de los hechos hubiera sido alterada, o que al occiso se le hubiera “montado un engranaje de vestimenta y armamento”12.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, a fin de que sea revocada con los siguientes argumentos: No se encontró evidencia de que el señor Darío Hernández Guerra estuviera “atracando camioneros” o en compañía de otros asaltantes, tampoco poseía traje camuflado, capucha o algún otro elemento que coincidiera con lo denunciado por las supuestas víctimas, ni era concordante su relato sobre los supuestos asaltos en la carretera y la forma en que se encontró el cadáver de la víctima.

El hecho ocurrió en un lugar de difícil acceso, desolado, sin presencia de testigos y muy alejado de donde residía y se le vio por última vez. A pesar de encontrarse un arma de fuego junto al cadáver de la víctima, las pruebas de absorción atómica resultaron contradictorias. Tampoco aparecieron casquillos de proyectiles que corroboraran los disparos que supuestamente realizó el señor Darío Hernández Guerra contra los miembros de la fuerza pública, ni se

allegó evidencia de los otros miembros de la supuesta banda. El señor Darío Hernández Guerra fue encontrado en posición de cúbito abdominal, que evidenció un impacto recibido por la espalda en la zona occipital. La víctima llevaba consigo todos sus documentos de identificación y datos de contacto, incluso fotografías y registro civil de su hija, lo cual no concordaba con un patrón de comportamiento criminal, pues una persona dispuesta a cometer un ilícito no portaría sus documentos de identificación u otros personales que lo hicieran fácilmente individualizable por las autoridades. El señor Darío Hernández Guerra no poseía antecedentes criminales ni se probó que se dedicara a actividades ilícitas. Los testimonios recaudados en el proceso demostraron que el señor Darío Hernández Guerra distaba de ser un criminal y que se trataba de un campesino que se dedicaba al cuidado de su familia y que laboraba en una finca en actividades propias del campo13.

1. El trámite de segunda instancia Mediante auto del 22 de agosto de 201614, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual fue admitido por esta Corporación en auto del 8 de febrero de 201715.

2. Los alegatos de conclusión en segunda instancia 12 Fls. 208 a 219 del cuaderno de segunda instancia. 13 Fls. 251 a 278 del cuaderno de segunda instancia. 14 Fl. 280 del cuaderno de segunda instancia. 15 Fl. 293 del cuaderno de segunda instancia.

A través de auto del 3 de marzo de 201716 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo

consideraba pertinente. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

3. Ministerio Público El procurador delegado ante esta Corporación presentó escrito en el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia.

Cuestionó que si el lugar de los hechos se encontraba oscuro, como se indicó en el informe de patrullaje, ¿por qué los soldados dispararon indiscriminadamente y cómo lograron ese grado de precisión para impactar a la víctima en la cabeza y de espaldas? y si hubo intercambio de disparos ¿por qué no se encontraron casquillos? También encontró contradictorio que en los testimonios de las supuestas víctimas se hablara de que los delincuentes se encontraban vestidos de camuflado, mientras que el señor Darío Hernández Guerra vestía ropa de civil y portaba sus documentos de identificación. Señaló que no resultaba creíble que un campesino, quien no tenía antecedentes de haber utilizado armas de fuego, hubiera disparado con ambas manos contra los miembros del Ejército Nacional, como lo indicó la prueba de residuos de disparo17.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor18 es de 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (11 de diciembre de 2008)19.

2. Oportunidad de la acción Los demandantes fundan sus pretensiones en la muerte del señor Darío Hernández Guerra ocurrida el 4 de marzo de 2007.

De ahí que el término para presentar la demanda vencía el 5 de marzo de 2009 y la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2008, dentro del plazo indicado en el artículo 136, numeral 8 del C.C.A.

3. Legitimación en la causa 3.1. De los demandantes 16 Fl. 295 del cuaderno de segunda instancia. 17 Fls. 296 a 306 del cuaderno de segunda instancia. 18 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación efectuada por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. 19 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda.

En el proceso se encuentra probado que los demandantes Lilia Guerra de Hernández, Wilmar Darío Hernández Titimbo, Leandro Alfonso Hernández Titimbo, Marly Constanza Hernández Titimbo y Jelenth Dayana Hernández Ariza son la madre y los hijos, respectivamente, de quien en vida respondía al nombre de Darío Hernández Guerra, según consta en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento allegados al proceso20, razón por la cual les asiste legitimación en la causa por activa. 3.2. De la entidad demandada La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional cuenta con legitimación de hecho, pues los actores le atribuyen el daño demandado y, frente a la legitimación

material en la causa, se aclara que, por determinar el sentido de la sentenciadenegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si el daño antijurídico alegado por la parte actora le resulta imputable.

4. El alcance de la apelación En el sub judice la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con los siguientes argumentos: i) que la víctima no se encontraba delinquiendo; ii) que no hubo un enfrentamiento armado entre la víctima y los miembros del Ejército Nacional; iii) que la víctima no poseía antecedentes criminales y llevaba consigo todos sus documentos de identificación.

5. Valor de la prueba trasladada La Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pitalito adelantó investigación por el homicidio del señor Darío Hernández Guerra, -la que fue decretada como prueba trasladada a solicitud de la parte demandante y coadyuvada por la entidad demandada-, razón por la cual se valorarán los documentos y declaraciones que en ella reposan21, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 del C.P.C.

6. Hechos probados A partir de las pruebas que reposan en el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: 6.1. El señor Darío Hernández Guerra falleció en el municipio de San José de Isnos, Huila, como consta en la copia auténtica de su registro civil de defunción22.

Igualmente, en la diligencia de inspección técnica al cadáver23 se dejó constancia de que su muerte fue violenta por arma de fuego.

También en el informe de necropsia se estableció la causa de la muerte como un homicidio, provocada por “choque neurogénico secundario a laceración del tallo cerebral por proyectil de arma de fuego”, es decir, por la herida de proyectil de arma de fuego en la cabeza. Igualmente sufrió “herida tangencial por proyectil de arma de fuego en el abdomen”24. 20 Folios 49 a 51 del cuaderno 1 y folios 5 y 22 del cuaderno de pruebas. 21 Cuaderno de pruebas. 22 Fl. 29 del cuaderno 1. 23 Fls. 53 a 59 del cuaderno de pruebas. 24 Fls. 129 a 134 del cuaderno de pruebas. 6.2. El señor Darío Hernández Guerra falleció luego de que miembros del Ejército Nacional le dispararan en la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos, el 4 de marzo de 2007, porque supuestamente se encontraba “atracando camioneros” y habría disparado a los uniformados, circunstancias que no se demostraron, como se concluye de las siguientes evidencias. El 4 de marzo de 200725, el patrullero Jair Armando Suaza Donato, adscrito a la estación de policía del municipio de San José de Isnos, redactó un reporte en el que señaló que a las 6:02 a.m. de ese día recibió una llamada telefónica del “mayor Ojeda” del Batallón de Infantería No. 27 “Magdalena”, quien le informó que en la vereda Paloquemao de ese municipio se había “dado de baja a un individuo

que al parecer estaba comprometido en un retén ilegal que se estaba haciendo sobre la vía Isnos-Cauca”. El mismo día, a las 8:00 a.m., el señor Gilberto Maya Montoya presentó denuncia ante la estación de policía del municipio de San José de Isnos, en la cual señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal): Yo venía de Cali en el vehículo doble troque Termo placas YAB-375 de propiedad de Luis Orlando Benavides transportando concentrado de soya para Garzón, como a las cinco de la mañana entre las veredas El Mármol y Paloquemao aproximadamente a 15 kilómetros de esta localidad me salieron cinco tipos en uniforme de camuflado (como el que utiliza el Ejército), tres de ellos portaban fusiles y los otros con pistola, pararon el carro, nos hicieron bajar e inmediatamente me pidieron que les entregara la plata que traía, entonces yo tenía aproximadamente doscientos mil pesos en el bolsillo de la camisa y a mi compañero le hurtaron aproximadamente cien mil pesos que tenía en el bolsillo del pantalón y un celular marca Nokia serie 1111 número de la línea (…), uno de ellos se subió a la cabina del carro y comenzó a esculcar en todas partes pensando que yo traía más plata, después se bajó del carro y ellos dijeron “piérdanse de aquí rápido”, entonces seguimos el camino, como a unos tres kilómetros de distancia del lugar de los hechos nos encontramos con un retén del Ejército el cual nos hicieron el pare y me dijeron que si era verdad que si sobre la vía estaban atracando, por supuesto que yo les dije que sí, entonces el militar que se nos acercó me dijo que siguiéramos y que en

Isnos colocara la respectiva denuncia, no conocemos a los autores de los hechos, yo creo que son de la guerrilla26 (negrillas de la Sala). En su denuncia también agregó que no se “notaban” características morfológicas de los asaltantes “porque estaba todavía muy oscuro y además traían pasamontañas”. Por su parte, ese mismo día, el señor Wilfredo Enríquez Calvache también declaró en la referida estación de policía y relató lo siguiente (se trascribe de forma literal): Veníamos viajando con Gilberto Maya Montoya desde ayer desde Cali para Garzón y ya cuando nos cogió la noche nos quedamos en la vereda El Mármol, a eso de las cuatro y cincuenta de la madrugada de hoy arrancamos del Mármol a continuar con el viaje, veníamos en el camino cuando nos salieron cinco individuos armados, dos de ellos tenían pistolas y los otros tres cargaban fusil, estaban encapuchados, detuvieron el vehículo y nos hicieron bajar de él, estando afuera del carro nos pidieron la plata que llevábamos, se la entregamos y fuera de eso se llevaron mi teléfono celular, luego de eso nos dijeron que nos perdiéramos rápido y que no fuéramos a decir nada. Nos montamos al carro y seguimos el camino, como a los tres kilómetros del sitio donde nos atracaron había un retén militar, nos pararon y el militar que se dirigió a nosotros nos preguntó que si nos habían atracado, entonces el conductor Gilberto Maya Montoya contestó que sí, entonces el militar nos dijo que ya ellos estaban enterados de la situación y que el 25 Fl. 57 del cuaderno 1.

26 Fls. 9 a 14 del cuaderno de pruebas. personal se había desplazado hasta el sitio de los hechos y que podíamos seguir, nosotros seguimos común y corriente por la vía y nos detuvimos aquí en Isnos a colocar la respectiva denuncia. (…) Por la oscuridad en que nos encontrábamos no puedo describirle cómo eran. PREGUNTADO. ¿Cuántos individuos eran y cómo iban vestidos? CONTESTÓ. Cinco, todos llevaban chaqueta y a uno de ellos se le alcanzó a ver que llevaba puesto un pantalón de los que utiliza el Ejército27 (negrillas de la Sala). Igualmente, en su informe de los hechos del 4 de marzo de 2007, el teniente Carlos Andrés Mahecha Bernal, comandante de la “compañía Berlín” del Batallón de Infantería No. 27 “Magdalena”, señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal): Siendo aproximadamente la 01:00 me encontraba en el sector de la vereda Paloquemao – Vía a Popayán ejerciendo control sobre la vía cuando bajaba un camión y un conductor me informó que kilómetros más arriba se encontraban varias personas armadas realizando un retén ilegal, confirmé la información con otro camión que bajó como a las 04:00, de inmediato informé lo que estaba sucediendo al comando del Batallón, me dirigí al lugar donde estaba ocurriendo el supuesto retén ilegal por presuntos terroristas, llegué al lugar de los hechos como a las 05:00 a 05:30 aproximadamente, lancé la proclama “alto tropas del Batallón Magdalena” de

inmediato fuimos sorprendidos por disparos, la tropa reaccionó a la agresión y se presentó un intercambio de disparos, en el momento de realizar el registro se encontró un cuerpo sin vida de aproximadamente 45-50 años que vestía jean azul claro, zapatos mocasines negros, camisa blanca a cuadros con rayas rojas con el siguiente material de guerra: 01 pistola 9mm y 01 radio dos metros Yaesu28. En el informe ejecutivo suscrito por los investigadores del CTI de la URI de Pitalito29, señalaron que una vez en el lugar de los hechos entrevistaron al teniente Carlos Andrés Mahecha Bernal, encargado de las tropas del Ejército Nacional en el sector, quien reiteró lo señalado en el informe anterior. El teniente Carlos Andrés Mahecha Bernal también les dijo que “la situación climática era bastante dificultosa, neblina total, que la visibilidad era nula”, por lo que no pudo establecer cuántas personas estaban en el lugar, como tampoco cuál fue su vía de escape, que luego avisó al Batallón y a las autoridades correspondientes para que se realizara la diligencia de inspección de cadáver. En el mismo informe se dejó constancia de que en la billetera del occiso se halló una partida de matrimonio, el registro civil de nacimiento de una menor y una tarjeta de censo a nombre de Darío Hernández Guerra, razón por la cual se pudo establecer su identidad. Asimismo, según el informe fotográfico30 tomado en la diligencia de inspección, el cadáver31 se encontraba en “posición decúbito abdominal” y vestía pantalón jeans

color azul claro, camisa blanca a cuadros con rayas rojas, medias y correa color negro y zapatos en cuero color negro. También se indicó que junto al cadáver se encontró una pistola calibre 9 mm sin marca, que en su empuñadura tenía el número H003279, con tres cartuchos, uno en la recámara y otro en el proveedor y un radio de comunicaciones marca Yaesu. 27 Fls. 15 y 16 del cuaderno de pruebas. 28 Fl. 25 del cuaderno de pruebas. 29 Fls. 39 a 42 del cuaderno de pruebas. 30 Fls. 31 a 36 del cuaderno de pruebas. 31 Fls. 62 a 66 del cuaderno 1. Las anteriores pruebas solo demuestran que, cuando los militares arribaron a la vereda El Mármol del municipio de San José de Isnos, el señor Darío Hernández Guerra resultó impactado por proyectiles de arma de fuego; que unas personas le habían dicho a los uniformados que fueron víctimas de hurto y así lo denunciaron, pero este no iba vestido de acuerdo con la descripción de las víctimas del hurto y tampoco se encuentra probado que los uniformados lo hubieran visto disparando, de hecho, tanto los denunciantes como el militar a cargo de las tropas del Ejército Nacional en ese lugar coincidieron en que la visibilidad era nula. En el estudio de laboratorio balístico del 11 de septiembre de 200732 se analizó dicha arma y se concluyó que se encontraba apta para disparar cartuchos adecuados a su calibre, pues así lo probó el investigador criminalístico al disparar un cartucho en el polígono, pero no se demostró que el arma hubiera sido

disparada recientemente, como tampoco el día en que falleció el señor Darío Hernández Guerra. En el lugar de los hechos no se encontraron proyectiles (ojiva o bala) provenientes de dicha arma que hubieran sido impactados en algún lugar de la escena, como tampoco resultó herido militar alguno, así puede concluirse del informe fotográfico realizado en la diligencia de inspección del cadáver, que es parte de la investigación penal allegada como prueba trasladada a solicitud de la parte demandante y coadyuvada por la entidad demandada. Por su parte, el análisis de residuos de disparo33 a las manos del