CE-41001-23-31-000-2009-00211-01(AC)-2009

MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS – EPS pueden recobrar al FOSYGA Cuando la Corte Constitucional ha confirmado u ordenado que las EPS suministren medicamentos o tratamientos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), ha establecido la posibilidad de que éstas repitan por los costos en que incurren contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en tanto sólo están obligadas a prestar el servicio de salud en las condiciones delegadas por el Estado, de manera tal que si se va más allá de lo reglado, el medicamento o tratamiento que fue suministrado para garantizar los derechos fundamentales en peligro, no debe ser asumido por las EPS, entre otras razones, para garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Seguridad Social en Salud, y particularmente, de las entidades que intervienen en el mismo.

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia SU.111 de 1997, M.P.

Eduardo Cifuentes Muños, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-736-de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICIA NACIONAL – Regulación. Exclusión de la ley 100 de 1993 / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICIA NACIONAL – Sobrecostos por otorgamiento de medicamentos no incluidos en el POS pueden ser recobrados al FOSYGA El régimen del Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la

Policía Nacional, se rige principalmente por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. De acuerdo a la normatividad antes señalada, el Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se encuentra excluido del regulado por la Ley 100 de 1993, lo que no significa que este Sistema de Salud no tenga ningún tipo de relación con el FOSYGA. Como puede apreciarse, a pesar que el FOSYGA fue creado por la Ley 100 de 1993, y ésta excluye de su regulación al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, ello no implica que dicho régimen no aporte al fondo, ni que aquél constituya en algunos casos la fuente de ingresos para la prestación de ciertos servicios de salud, fundamentalmente porque el FOSYGA cuyo objeto es “garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito”, entre otros, contribuye a que el Estado progresivamente garantice la prestación de este servicio a todos los colombianos. A partir de las anteriores consideraciones, para la Sala es totalmente válido extender la facultad que tienen las EPS de repetir contra el FOSYGA por el suministro de medicamentos o servicios que no se encuentran en el POS (cuando se ordena la protección inmediata de los derechos fundamentales), a las entidades de salud pertenecientes al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuando prestan servicios por fuera de las directrices dispuesta por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares o cualquiera

de los Comités de dicho régimen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-23-31-000-2009-00211-01(AC)

Actor: PEDRO JESUS DUARTE DUARTE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del dieciséis (16) de julio de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila - Sala Tercera de Decisión, tuteló los derechos a la vida digna, salud y seguridad social del accionante.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Pedro Jesús Duarte Duarte, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales la vida digna, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección Seccional de Sanidad Militar – Novena Brigada. Solicita al juez de tutela que en amparo de los derechos invocados, se ordene suministrar de forma inmediata el medicamento PREGABALINA en la dosis y cantidad ordenada por su médico tratante, y garantizar de forma continúa e ininterrumpida el tratamiento integral que le es diagnosticado, para no recurrir

permanentemente a la acción constitucional cada vez que se niegue un medicamento o procedimiento. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos (Fls. 1-2): Manifiesta, que tiene 78 años de edad, que se encuentra afiliado a la Dirección de Sanidad Militar como soldado retirado para la prestación del servicio de salud, y que desde hace más 15 años le fue diagnosticada una diabetes asociada con una Neuropatía severa, que especialmente en horas de la noche le produce un dolor crónico en las extremidades inferiores el cual le impide conciliar el sueño. Indica, que para la dolencia antes señalada, su neurólogo le formuló PREGABALINA de 150 mgs, en cantidad de 180 pastas, medicamento que no le ha sido suministrado por la referida entidad, bajo el argumento de insuficiencia del producto o dinero para conseguirlo. Afirma, que la omisión de la Dirección de Sanidad Militar que se ha prolongado en el tiempo sin ningún tipo de solución, le ha impedido iniciar su tratamiento para combatir la Neuropatía, y por ende, disfrutar en condiciones dignas sus últimos años de vida. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo del Huila, tuteló los derechos a la vida digna, salud y seguridad social del accionante, y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas le suministre a éste el medicamento PREGABALINA 150 MG, número 180, de conformidad con la prescripción del médico neurólogo tratante, garantizándole el tratamiento integral para la recuperación de su estado de salud, con derecho de recobro al FOSYGA en la proporción que disponga la Ley 1122 de

2007. En sustento de su decisión adujo las siguientes razones (Fls. 32-40): Con fundamento en algunas consideraciones de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, señala que dicha Corporación en pleno estimó que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo que debe ser garantizado a todos los seres humanos, en tanto no hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucional inadmisible, de manera tal que todas las personas tienen derecho a que las E.P.S. autoricen el acceso a los servicios y medicamentos que requieran, así no se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante P.O.S.). A partir de las sentencias SU-819 de 1999, T-372 de 2005, T-806 de 2006 y T-775 de 2007, expone que el Tribunal Constitucional ha establecido para el suministro de medicamentos, servicios o procedimientos excluidos del P.O.S., que se deben acreditar los siguientes requisitos:

1. Que la falta del medicamento o servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida e integridad personal.

2. Que el servicio o medicamento solicitado no pueda ser sustituido por otro que se encuentre en el P.O.S con el mismo nivel de efectividad.

3. Que el interesado no pueda asumir directamente el servicio médico o medicamento ordenado.

4. Que el servicio o medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.

Considera, que teniendo en cuenta que la falta del medicamento solicitado mediante la acción de tutela fue prescrito por el médico tratante para combatir la

Neuropatía Grave, ante el ineficiente resultado que arrojó el suministro de medicinas como la CARBAMAZEPINA, la negativa de suministrar aquél constituye una violación del derecho fundamental a salud del accionante. Afirma, que el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no verificó los requisitos jurisprudencialmente establecidos por la Corte Constitucional para la entrega de medicamentos excluidos del P.O.S., aunque en el presente caso se encuentran acreditados. Estima, que la negativa de suministrar el medicamento PREGABALINA es contraria a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social, y que está demostrado que la falta del mismo le ocasiona mayores dolencias al petente, por lo que ordenó el amparo solicitado accediendo a las pretensiones de la acción interpuesta, advirtiendo en todo caso sobre el derecho de recobro al FOSYGA en la proporción que indique la Ley 1122 de 2007. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicita se revoque la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 63-67): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la estructura y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sostiene que al accionante le asiste el derecho de recibir la atención medica especializada y reclamar los medicamentos prescritos para la patología que lo aqueja en este momento, pero de conformidad con el protocolo creado por las Direcciones de Sanidad del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea Nacional, que están habilitadas

para crear Comités Técnicos Científicos Regionales de autorización de medicamentos y tratamientos excluidos del Manual Único para tal efecto, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

1. La prescripción del medicamento que se encuentre por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, sólo podrá realizarse por un médico u odontólogo especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad.

2. Se debe demostrar la existencia de un riesgo inminente para la vida y salud del paciente que conste en la respectiva historia clínica.

3. La prescripción de dichos medicamentos, será consecuencia de haber agotado todas las posibilidades terapéuticas sin obtener una repuesta clínica o paraclínica satisfactoria, cuando las mismas provocan reacciones adversas intoleradas para el paciente, o porque existen contraindicaciones expresas sin alternativa en el Manual, y no para justificar la marca comercial del producto.

4. El Comité Técnico Científico puede negar el medicamento prescrito por el médico tratante con fundamento en una opinión científica, y el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste.

Indica, que en el caso de autos como resultado de seguir los criterios antes expuestos, se decidió no autorizar el medicamento solicitado, toda vez que la presentación genérica del mismo se encuentra en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Con fundamento en algunas consideraciones de las sentencias T-1034 de 2004 y T-109 de 2003 de la Corte Constitucional, estima que sería inapropiado sin

sustento científico alguno, autorizar la entrega de un medicamento comercial cuando ello es competencia del Comité Técnico Científico, y reitera que el juez constitucional no puede entrar a debatir asuntos como la práctica de un procedimiento o el suministro de un medicamento, en tanto se debe tener en cuenta el protocolo establecido para tal efecto, que ha sido implementado para brindar un mayor grado de seguridad a los procedimientos, los cuales pueden verse afectados por órdenes judiciales que los desconocen. Sostiene, que se debe analizar respecto de la procedencia de la acción constitucional, si al actor le asiste otro medio de defensa para lograr lo pedido, y señala que en el escrito de tutela no se hace alusión a la importancia de seguir el protocolo dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que no puede acudir a este medio excepcional de protección omitiendo los trámites previstos para atender situaciones como la presentada en esta oportunidad. Finalmente, solicita que declare improcedente la acción constitucional “atendiendo al medio adecuado de defensa y a la ausencia del peligro inminente que exigen esta clase de acciones” (Fl. 67).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Del derecho a la Salud de las personas de la tercera respecto del suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.

Se trata en el presente caso de una persona de la tercera a quien su médico tratante le prescribió un medicamento que no se encuentra en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, el cual requiere con urgencia para combatir los fuertes dolores producidos por la

enfermedad que padece, y que no fue autorizado por el Comité Técnico Científico. Sobre el particular estima la Sala pertinente, traer a colación algunas consideraciones de la sentencia T-139 de 2008 de la Corte constitucional1, que en un caso similar al objeto de análisis, a propósito del carácter fundamental que cobra el derecho a la salud cuando se trata de personas de la tercera edad, la necesidad de suministrar medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y del papel de los Comités Técnicos Científicos señaló: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de las personas de la tercera edad y su protección especial por vía de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 1 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En forma reiterada, esta Corporación ha señalado que el derecho fundamental a la salud adquiere una dimensión especial cuando se trata de casos en los que se encuentran implicados sujetos de especial protección constitucional, tal es el caso de los niños que por expreso mandato constitucional del artículo 44 de la Constitución Política la tienen, o por vía jurisprudencial de las personas de la tercera edad y/o de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. En el caso de los adultos mayores la jurisprudencia de la Corte, considerando la protección preferente que requieren; en cumplimiento del mandato de protección especial2 y de garantía de los servicios de seguridad social integral3, ha considerado que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es autónomo4.

Bajo tal premisa, la atención en salud de las personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son naturales a la etapa de la vida en la que se encuentran. En la Sentencia T-1081 de 2001, se puede apreciar como la Corte concibe la necesidad de la protección especial de la tercera edad, criterio que se ve reiterado bajo diferentes matices en las Sentencias abajo citadas. “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.”Subrayado fuera del texto original Además, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que está dirigido a lograr 2 CONSTITUCIÓN DE 1991. ARTICULO 13. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se

encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3CONSTITUCIÓN DE 1991. ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral (…). 4 Respecto del derecho a la salud (fundamental autónomo) de las personas de la tercera edad, ver las Sentencias: T-535/99, T-1081/01,T-004/02, T-252/02, T-540/02, T-997/02, T-111/03, T-928/03, T-1167/03, T-748/04, T-1153/04, T-441/05, T-935/05, T-989/05, T085/06, T-527/06, T-744/06, T772/06, T-060/07, T085/07,T-261/07, T420/07, entre otras. la dignidad humana de todas las personas sin importar su condición de sujeto de especial protección. Así, lo manifestó la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-060 de 2007, cuando puntualizó: “Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo.5 Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional, y frente a ellos la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en

ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros”. “(…) la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, sin necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una supuesta naturaleza distinta entre los derechos de los cuales son titulares los seres humanos. Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes6”. En conclusión, con el fin de garantizar la integralidad del derecho a la salud, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha explicado la Corte, la protección del derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad es reforzada ya que requiere de una especial atención y consideración7.

4. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS.

Reiteración de jurisprudencia. El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones

médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura. 5 [Cita de la Sentencia transcrita ] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 6 [Cita de la Sentencia transcrita ] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 7 Sentencia T-540/2002. Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud –POS-. A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos,

en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones: “i) [Que] la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de

ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”8 No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean adultos mayores. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud de ellos. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre 8 Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras. una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas pertenecientes a la tercera edad. (…)

5. Las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS.

Reiteración de jurisprudencia. Respecto de la función específica que tienen los Comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un representante de las mismas, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es: “1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de

hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan”. (...)” Teniendo en cuenta las funciones de los comités9, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en sostener que las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS10 y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS11. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que los Comités Técnico Científicos son órganos de carácter administrativoo de las EPS.

La Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS: (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. 12 9 Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05, T-071/06, T-566/06 y T-964/06 entre otras. 10 Sentencias T-1164/05, T-335/06, T-936/06 y T-964/06. 11 Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T-335/06 y T365A/06. 12 Sentencia T-335/06. Así, por ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia T-704/05, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien debe: “(…) elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social”. Por último, en dicha Sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”. Así mismo, esta Corporación en Sentencias T-344/02, T-1063/05 y T-071/06, entre otras, aseveró: “[los] jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como

requisito para la procedencia del amparo constitucional”. Del mismo modo, la Corte en Sentencia T-1164/05, estimó que : “La función del Comité Técnico Científico no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad.13 Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por cuenta propia a la accionante”. También en Sentencia T-071/06, se adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.14 En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia citada, no se puede exigir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que solicitan el suministro de prestaciones excluidas del POS acudir 13 Ver entre otras la Sentencia T344/02, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en sentencias T053/04, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-616/04, MP. Jaime Araujo Rentería y T-236ª/ 05, MP. Rodrigo Escobar Gil. 14 Sobre el carácter de fundamental autónomo del derecho a la salud, ver la sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa., y respecto del papel del Comité Técnico Científico en el suministro de medicamentos que no hacen parte del P.O.S., ver la sentencia T-298 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. previamente al Comité Técnico Científico –CTC-, como requisito de procedencia de la acción de tutela.”

II. De la facultad de recobro de las EPS al Fondo de Solidaridad y Garantía, por el suministro de servicio o medicamentos por fuera del POS.

Cuando la Corte Constitucional ha confirmado u ordenado que las EPS suministren medicamentos o tratamientos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), ha establecido la posibilidad de que éstas repitan por los costos en que incurren contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en tanto sólo están obligadas a prestar el servicio de salud en las condiciones delegadas por el Estado, de manera tal que si se va más allá de lo reglado, el medicamento o tratamiento que fue suministrado para garantizar los derechos fundamentales en peligro, no debe ser asumido por las EPS, entre otras razones, para garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Seguridad Social en Salud, y p