CE-41001-23-31-000-2010-00557-04(AC)-2012

SANCION POR DESACATO - Se revoca por superación del hecho que dio lugar a la apertura del incidente A partir de lo anterior, la Sala observa que si bien la realidad probatoria con la cual falló el desacato en primera instancia el Tribunal atendía que no se le había efectuado la inclusión en nómina de la totalidad del pago adeudado al actor, en este momento, las evidencias apuntan a que tal situación ya fue superada, y en consecuencia, la orden de tutela se encuentra acatada en su totalidad, situación que impone a la Sala la revocatoria de la providencia de primera instancia que sancionó por desacato a los funcionarios llamados a atender la decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00557-04(AC)

Actor: OCTAVIO TRUJILLO CORREDOR Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS Decide la Sala el grado de consulta de la providencia del 13 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró que el Gerente Liquidador de Cajanal, Jairo de Jesús Cortés Arias, y la Subgerente de Normalización Nómina Unidad de Gestión Misional de Cajanal, Nancy Patricia Cortés Tirado, desacataron la providencia del Tribunal del 10 de septiembre de

2010, y en consecuencia, impuso sanción de cinco días de arresto y multa equivalente a tres SMMLV. El escrito de desacato El actor, mediante memorial radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila, interpone solicitud de desacato de las providencias emitidas por esa misma Colegiatura el 16 de septiembre de 2010 y el 5 de marzo de 2012 (modificada parcialmente por el Consejo de Estado a través de la providencia del 19 de abril de 2012), toda vez que el término otorgado para la cancelación del valor total de la reliquidación de su pensión de vejez, está más que vencido, sin que se le haya incluido en nómina a la fecha de presentación del desacato. Expone que en noviembre de 2011 se le incluyó en nómina y se le ha venido pagando la mesada pensional, pero sólo en lo que tiene que ver con el nuevo valor, es decir, el reliquidado, sin embargo, no le ha sido cancelado lo adeudado por reliquidación, pretensión objeto de la acción de tutela y, por consiguiente, de la solicitud de desacato. Actuación procesal Mediante auto del 30 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Huila corrió traslado del incidente, a la Caja Nacional de Previsión Social EICE - en liquidación y al Patrimonio Autónomo Buen Futuro, por el término de tres días, para que allegaran y solicitaran las pruebas que estimaran convenientes (Fl. 25). Por escrito del 1º de junio de 2012, el actor solicita la vinculación al incidente de la doctora Nancy Patricia Cortés Tirado, Jefe o Subjefe de Nómina de la Unidad de

Gestión Misional de la UGPP, según lo ordenado por el Consejo de Estado en la providencia del 19 de abril de 2012 (Fl. 26). La providencia del 30 de mayo, arriba citada, fue notificada a la Caja Nacional de Previsión Social a través del oficio No. 1680 del 8 de junio de 2012 (Fl. 27), al Patrimonio Autónomo Buenfuturo por oficio No. 1686 de la misma fecha (Fl. 28) y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP (Fl. 29). A folio 32 figura el informe suscrito por la apoderada general Cajanal EICE en liquidación, Rosa Elvira Reyes Medina, en el cual afirma que mediante Resolución No. PAP04678 del 20 de mayo de 2010, en cumplimiento de un fallo judicial, fue reliquidada la pensión de vejez del actor. Posteriormente, mediante la Resolución No. UGM00744 del 8 de julio de 2011, se aclaró el anterior acto, de manera que este último acto es el que está llamado a incluirse en nómina. Anotó la funcionaria que remitió el cuaderno administrativo del beneficiario con destino a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante acta de entrega No. 334 del 15 de mayo de 2012, a la entidad encargada de reportar las novedades de nómina, es decir, de incluir en nómina y efectuar el pago del retroactivo, si lo hubiere. Sostiene que en vista de tales circunstancias, se encuentra cumplida la orden

judicial a su cargo. Mediante auto del 22 de junio de 2012, el despacho del ponente en el Tribunal Administrativo del Huila dispuso la vinculación al trámite incidental de la señora Nancy Patricia Cortés Tirado, Subgerente de Normalización de Nómina - Unidad de Gestión Misional de Cajanal - en liquidación, o a quien hiciera sus veces, asimismo, se le corrió traslado de tres días para que allegara y solicitara las pruebas que estimara convenientes (Fl. 51). Esta decisión fue notificada por anotación en estado el 4 de julio de 2012 (Fl. 51 Vto.). El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGGP, allegó vía fax, el 22 de junio de 2012, informe en el que solicitó la declaratoria del hecho superado, toda vez que ya había sido acatado el fallo del 16 de septiembre de 2010, pues el actor está activo en nómina de pensionados desde noviembre de 2011. Allega soportes de pago (Fl. 67 a 74). Por oficio 1930 del 10 de julio de 2012, fue notificada la providencia del 22 de junio de 2012 a la Subgerente de Normalización de Nómina - Unidad de Gestión Misional de Cajanal - en liquidación (Fl. 85). A través de proveído del 31 de julio de 2012, el Tribunal determinó que la vinculación efectuada a la doctora Nancy Patricia Cortés Tirado, Subgerente de Normalización de Nómina - Unidad de Gestión Misional de Cajanal - en

liquidación, no se había realizado en debida forma, toda vez que el oficio de notificación se remitió sin incluir su nombre, de manera que enmendó el yerro y ofició nuevamente, indicándole el motivo por el cual se le vincula al trámite incidental (Fl. 87). La anterior orden fue cumplida por oficio de la Secretaría del Tribunal obrante a folio 88. La providencia consultada Mediante providencia del 13 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo del Huila declaró que el Gerente Liquidador de Cajanal EICE, doctor Jairo de Jesús Cortés Arias, y la Subgerente de Normalización Nómina Unidad de Gestión Misional de Cajanal EICE, doctora Nancy Patricia Cortés Tirado, desacataron el fallo del 10 de septiembre de 2010, confirmado por el Consejo de Estado el 18 de noviembre de esa anualidad. Les impuso sanción de cinco (5) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Consideró que de los medios de prueba allegados, se colegía que aun cuando Cajanal liquidó el quantum de la pensión, no garantiza que se haya incluido en nómina, ni la efectividad del pago, máxime cuando el 5 de julio de hogaño, el incidentalista reiteró en memorial que se la ha pagado la reliquidación de la pensión de vejez desde el 1º de noviembre de 2011, aunque le fue reconocida desde el mes de enero de 2006. Agregó que trascurrieron casi dos años desde que quedó en firme la orden de tutela, y a pesar de que el Consejo de Estado había conminado al Gerente

Liquidador y a la Subgerente de Normalización de Nómina Unidad de Gestión Misional de Cajanal EICE, para que cumplieran la orden en un lapso de 10 días, omitieron dicho plazo, por lo se evidenciaba el desacato en que incurrieron y la necesidad de las sanciones. Para resolver, se Considera: Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. Por su parte, el artículo 52 ibídem establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por el mismo, mediante trámite incidental, y “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”. A partir de lo anterior, esta Sala de Decisión es competente para conocer el presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien correspondió, como juez de primera instancia, el conocimiento del incidente de desacato. Sobre la consulta del incidente de desacato La figura de la consulta del incidente de desacato, tiene como única y exclusiva finalidad establecer la legalidad de la providencia que impuso una sanción y si esta estuvo acorde o no a derecho. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento debe primero, individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de

ser emitida la orden. A continuación, si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego, se debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Una vez se haya comprobado el incumplimiento del fallo, debe verificar, con asomo al material probatorio obrante en el plenario, que este sea producto de la negligencia de la autoridad (responsabilidad subjetiva), sin embargo, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. En todo caso, aquel debe tener en cuenta que el trámite incidental de desacato compromete un pequeño proceso disciplinario contra el llamado a responder, en consecuencia, ante la comprobada responsabilidad subjetiva procede la imposición de las sanciones de multa o arresto, según lo considere el juez de desacato. El trámite incidental debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquel de quien se afirma ha incurrido en desacato1, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato, es lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por el tutelante, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Ahora, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de

desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley, que se hayan llevado a cabo las actuaciones tendientes a respetar el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. En suma, la Sala ha establecido en pronunciamientos anteriores2, en concordancia con aquellos de la Corte Constitucional que han decantado la 1 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 2 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-0173901, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. materia, y dado que el trámite no ha sido plenamente establecido por el Decreto 2591 de 1991, los siguientes pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y

las consultas de las providencias sancionatorias: 1) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, 2) Acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, 3) Verificar la notificación del fallo al funcionario, 4) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, 5) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, 6) Establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Finalmente, cabe indicar que la autoridad a quien corresponda el trámite de desacato debe, antes de dar inicio al mismo, verificar la existencia del incumplimiento, a fin de determinar si existe mérito o no para dar inicio al mismo. Es preciso que la notificación de las providencias al presunto responsable se realice de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa. El caso concreto La orden de tutela cuyo cumplimiento echa de menos el incidentalista, fue emitida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de septiembre de 2010, y posteriormente confirmada por esta Sala de Decisión el 18 de noviembre de 2010. En tales decisiones se ampararon los derechos fundamentales del actor y se ordenó al Agente Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - en liquidación y al Director del Patrimonio Autónomo Buen Futuro que dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación del auto 243 de 22 de julio de 2010, proferido por la Corte Constitucional, sin sobrepasar el 30 de noviembre de

2010, incluyera en nómina la reliquidación de la mesada pensional del actor. La Sala ha tenido oportunidad de conocer el presente caso en sede de consulta, en ya cuatro oportunidades. En la última providencia emitida, del 19 de abril de 2012, esta Sala de Decisión corroboró que el llamado a acatar la orden judicial de tutela, esto es, el Gerente Liquidador de Cajanal EICE, Jairo de Jesús Cortés Arias, había incurrido en desacato, sin embargo, determinó que no era necesaria una sanción tan drástica frente a derechos fundamentales subjetivos como el arresto. Por tanto, confirmó parcialmente la decisión proferida en aquella oportunidad por el Tribunal Administrativo del Huila el 5 de marzo de 2012, que declaró que el señor Jairo de Jesús Cortés Arias desacató la decisión de 16 de septiembre de 2010, revocó lo atinente al arresto impuesto, mantuvo la sanción de multa y adicionó la providencia, modificando algunos aspectos accidentales de la orden primigenia a fin de garantizar su cumplimiento, así, se determinó que la orden debería cumplirse en el improrrogable término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esa providencia y se vinculó al cumplimiento de la misma a la doctora Nancy Patricia Cortés Tirado, Subgerente de Normalización de Nómina Unidad de Gestión Misional de Cajanal - en liquidación, quien, en compañía del Gerente Liquidador de este Entidad, sería sujeto de las sanciones de ley por desacato, de no cumplirse la orden en el nuevo término estipulado. La Sala entiende que en esta oportunidad el actor acude al desacato, en vista de

que si bien fue incluida en nómina de pensionados la reliquidación que le fue reconocida desde enero de 2006, el pago se efectuó únicamente con el aumento correspondiente a partir de enero de 2011, adeudándosele entonces, el mayor valor causado entre enero de 2006 y enero de 2011. En efecto, el actor afirma en escrito aportado al plenario en primera instancia, bajo la gravedad de juramento, que se le está pagando la mesada pensional aumentada desde noviembre de 2011, pero los mayores valores adeudados con anterioridad a esa fecha, aun no se le han cancelado (Fl. 76). Atendiendo el tenor literal de la orden del Tribunal -posteriormente confirmada por el Consejo de Estadose ordenó la inclusión en nómina de la reliquidación pensional del señor Octavio Trujillo Corredor3 (Fl. 23) y en tales términos, sin ninguna modificación o aclaración adicional, fue confirmada esa decisión por esta Sala en el fallo del 18 de noviembre de 20104. La entidad accionada aporta al expediente sendos comprobantes que acreditan el reconocimiento e inclusión en nómina de la reliquidación de la pensión del petente, como se observa de folio 67 a 73. No obstante, llevándose a cabo el trámite de consulta que ocupa la atención de Sala, se aporta al plenario una certificación del Fopep, en la cual se hace constar que el valor del retroactivo adeudado al señor Trujillo Corredor, por valor de $ 24.805.195, fue incluido en nómina del mes de

julio de 2012, y el pago fue consignado el 25 de julio de hogaño a la cuenta No. 76170180640 registrada por el pensionado (Fl. 151). A partir de lo anterior, la Sala observa que si bien la realidad probatoria con la cual falló el desacato en primera instancia el Tribunal atendía que no se le había efectuado la inclusión en nómina de la totalidad del pago adeudado al actor, en este momento, las evidencias apuntan a que tal situación ya fue superada, y en consecuencia, la orden de tutela se encuentra acatada en su totalidad, situación que impone a la Sala la revocatoria de la providencia de primera instancia que sancionó por desacato a los funcionarios llamados a atender la decisión. En tal sentido, la Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar, declarará que actualmente se encuentra cumplido el fallo del Tribunal Administrativo del Huila, objeto del presente desacato. 3 El fallo del Tribunal objeto de desacato indica textualmente en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO.- Amparar el derecho fundamental de petición y debido proceso del señor

OCTAVIO TRUJILLO CORREDOR.

En consecuencia, se ordena al Agente Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación y al Director del Patrimonio Autónomo Buen Futuro que dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación del auto 243 de julio 22 de 2010 proferido por la H. Corte Constitucional, sin sobrepasar el 30 de noviembre de 2010, incluya en la correspondiente nómina la reliquidación pensional del señor Octavio Trujillo Corredor. La entidad accionada remitirá un informe a esta Corporación, dando cuenta del cumplimiento del

fallo.”. 4 Se indicó en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia: “CONFÍRMASE la providencia proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Huila.”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Revócase la providencia objeto de consulta, en su lugar, se dispone: Declárase que actualmente se encuentra cumplido el fallo del 16 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. Envíese de manera inmediata copia de esta providencia al Director de la Policía Nacional, para que efectúe la desanotación correspondiente y cancele la orden de arresto que se revoca en este proveído. Remítase copia de esta providencia la Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO