CE-41001-23-31-000-2010-00685-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Cargos convocados. No se puede extender a cargos no ofertados en las convocatorias La Sala reitera como lo ha hecho en otras sentencias, que a partir del Registro Definitivo de Elegibles conformado en virtud de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007 de la Fiscalía General de Nación, sólo pueden proveerse los cargos que fueron objeto del concurso de méritos. Dicho de otro modo, las personas que se encuentran en el mencionado registro sólo tienen derecho a optar por los cargos que fueron ofertados, y no respecto de aquellos que no fueron incluidos en el proceso de selección. En ese orden de ideas, el hecho que el actor se encuentre en el referido registro, no le da derecho reclamar su nombramiento en una de las vacantes que no fueron objeto del proceso de selección, por lo que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concurso de meritos en la Fiscalía General de la Nación: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 5 de agosto de 2010, Rad. 2010-00239, MP. Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 19 de agosto de

2010, Rad. 2010-01488, MP. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00685-01(AC)

Actor: RUBEN DARIO TORO VALLEJO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 25 de noviembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó el amparo de los derechos invocados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Rubén Darío Toro Vallejo, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Hulia, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Solicita al juez de tutela, que se le ordene al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la entidad accionada, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a designarlo en el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 3-8): Manifiesta que acudió a la Convocatoria 001 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Relata que a través del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 012 del 20 de diciembre de 2009 y aclarado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, se público el registro definitivo de elegibles destinado a proveer las vacantes existentes. Indica que en virtud de los fallos de tutela 47.657 y 48.198 del 20 y 27 del mayo de

2010 respectivamente, emitidos por la Corte Suprema de Justicia, el mencionado registro fue actualizado a través del Acuerdo 002 de 2010, publicado en la página web de la entidad accionada el 22 de octubre de 2010, en el que puede apreciarse que ocupó el puesto número 85. Señala que el 29 de octubre de 2010 a través de la página web de la entidad accionada se informó que para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, se han efectuado 1.040 nombramientos a partir de la lista de elegibles, de los cuales 248 se han revocado. Destaca que la Jefe de la Oficina de Personal de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en el informe rendido dentro de la acción de tutela N° 018 de 2010, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 26 de octubre de 2010 afirmó que existen 671 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos ocupados por funcionarios en provisionalidad. Reprocha que existiendo el número de vacantes antes señaladas y en atención a que la lista de elegibles vence el 24 de noviembre de 2010 porque tiene una vigencia de 2 años, la Fiscalía General de la Nación no haya realizado los nombramientos correspondientes, entre otras razones, porque durante 8 meses aproximadamente mantuvo paralizado el procedimiento respectivo. Considera que sus derechos al debido proceso y al acceso a los cargos públicos son vulnerados, porque la entidad accionada ha sido negligente en reconocer su derecho a desempeñar el empleo por el cual concursó, a pesar de haber ocupado el puesto número 85 en la lista de elegibles y aunque existe suficientes cargos de

Fiscales Delegados antes los Jueces Municipales y Promiscuos desempeñados por funcionarios en provisionalidad. Asimismo considera que se le está brindando un trato discriminatorio, porque con la posición de la Fiscalía se está protegiendo a los funcionarios nombrados en provisionalidad que ocupan cargos de carrera, aunque para éstos existe la lista de elegibles correspondiente. Estima que la acción tutela es procedente como lo ha señalado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, tratándose de los derechos fundamentales de las personas que integran la lista de elegibles de un concurso de méritos, sobre todo cuando la misma está por vencer como ocurre en el caso de autos. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Huila negó el amparo de los derechos invocados por las siguientes razones (Fls. 44-49): Estima que el problema jurídico en el caso de autos consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el hecho de no designar al accionante en el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Promiscuos y Municipales, teniendo en cuenta que ocupó el lugar número 85 en la lista de elegibles publicada el 22 de octubre de 2010, y que existen 671 cargos disponibles. Señala que de acuerdo al documento aportado por el accionante a folio 32 del expediente, se observa respecto de la provisión mediante concurso de méritos del empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos lo siguiente: Total cargos a Revocatorias Nombramiento Nombramientos

Concurso de s efectuados provistos según nombramiento después de los listado en periodo de convocados elegibles a 28 prueba con con corte a 28 de octubre de corte a 28 de de octubre de 2010 octubre de 2010 2010 744 248 296 1040 Señala que de conformidad con la información antes relacionada la Fiscalía General de la Nación a partir de la lista de elegibles del concurso de méritos, ha realizado nombramientos respecto de un número mayor de cargos a los que fueron convocados, “lo que significa que no puede haber violación al debido proceso porque ya no hay cupos y el actor no ha demostrado que existan en el momento.” En cuanto el derecho a la igualdad sostiene que el accionante no demostró que existan personas en su misma situación a quienes se les haya brindado un tratamiento distinto, por ejemplo que fueron nombrados a pesar de ocupar los últimos puestos. Considera que el peticionario quedó en el lugar N° 85 de acuerdo a sus méritos, y que no se evidencian elementos de juicio a partir de los cuales pueda afirmarse que se le está restringiendo el derecho de acceso a los cargos públicos. SALVAMENTO DE VOTO Uno de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila se separó de la decisión de negar el amparo solicitado (Fls. 50-62), en tanto estima que los derechos invocados son desconocidos al no nombrar al accionante que ocupó el lugar 85 en el concurso de méritos, cuando existen 671 cargos desempeñados por funcionarios en provisionalidad. Estima que la acción de tutela es el único mecanismo eficaz de protección en el

caso de autos, debido al corto tiempo de vigencia de la lista de elegibles, y en atención a que la Fiscalía General de la Nación desde la publicación de ésta el 24 de noviembre de 2008 debió realizar los nombramientos correspondientes. En virtud de la anterior situación estima que debió ordenársele a la entidad accionada que siga designando a los concursantes en los cargos de Fiscal Delegado antes los Jueces Municipales y Promiscuos en las vacantes existentes, empleando la lista de elegibles respectiva en estricto orden descendente, en aras de cumplir lo previsto en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política y en la Ley 938 de 2004. RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito del 1° de diciembre de 2010, el accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia por las siguientes razones (Fls. 77-83): Señala que la sentencia controvertida es una decisión exegética que únicamente se sustenta en el hecho que se han designado los 744 cargos convocados para el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Expresa que el fallo impugnado no tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional que ampara los derechos fundamentales de quienes participan en los concursos de méritos, no se pronuncia sobre la violación de los principios que sustentan el régimen de carrera de la Fiscalía, y coadyuva la actitud negligente de ésta de paralizar los nombramientos por espacio de 8 meses aunque existen suficientes vacantes, y de actualizar la lista de elegibles a 5 días del vencimiento de la misma. Añade que con la sentencia controvertida se protege a los funcionarios nombrados

en provisionalidad, por encima de las personas que pretenden mediante el concurso público ingresar a la carrera administrativa, desconociendo de esta forma que el méritos es el principio rector y la regla general para acceder a la función pública, como lo establece el artículo 125 de la Constitución. Afirma que no existe obstáculo legal para que la Fiscalía continúe realizando los nombramientos correspondientes para el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, siguiendo en estricto orden la lista de elegibles, a pesar de que se han proveído la totalidad de los cargos convocados, como quiera que para dicho empleo aún existen 617 cargos ocupados por funcionarios en provisionalidad. En virtud de lo anterior solicita su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, en atención a que ocupa el puesto número 85 en la lista definitiva de elegibles publicada el 22 de octubre de 2010. ACTUACION PROCESAL Previo a decidir la impugnación interpuesta, mediante auto del 24 de enero de 2011 se le solicitó a la Fiscalía General de la Nación que informara sobre los siguientes aspectos (Fls. 109-110): “1. Antes de la expedición del Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, por medio del cual se actualizó el Registro Definitivo de Elegibles de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007, qué posición ocupaba el accionante en el referido registro.

2. A la fecha de expedición del acuerdo antes señalado, en virtud del

concurso de méritos cuántos nombramientos en periodo de prueba o en propiedad había realizado respecto del Empleo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos.

3. Si con posteridad a los fallos de tutela N° 47.653 y 48.198 del 20 y 27 de mayo de 2010 de la Corte Suprema de Justicia, que dispusieron actualizar el registro de elegibles, hasta la expedición del Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, se continuaron realizando nombramientos en periodo de prueba en virtud del concurso de méritos llevado a cabo. En caso afirmativo, indique mediante qué actos administrativos se realizaron los nombramientos durante el periodo antes señalado, y aporte copia de los mismos.

4. Por qué razón si de conformidad con el Acuerdo N° 002 de 2010, el accionante tiene el lugar N° 85 para ocupar algunas de las 744 vacantes ofertadas (Convocatoria 001 de 2007) de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, no ha sido nombrado en el cargo para el cual concursó.

5. A la fecha, cuántos cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos se encuentran vacantes y/o son desempeñados por funcionarios nombrados en provisionalidad, y en qué ciudades o municipios se encuentran dichos cargos.” Mediante escrito radicado ante esta Corporación del 3 de febrero de 2011, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, respondió a los

interrogantes antes señalados así (Fls. 116-118):

1. Antes de la expedición del Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, por medio del cual se actualizó el Registro Definitivo de Elegibles de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007, el accionante ocupaba el puesto N° 1353 en el referido registro.

2. A la fecha de expedición del acuerdo antes señalado, en virtud del concurso de méritos se realizaron 1040 nombramientos para el empleo de Fiscal

Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos.

3. Con posteridad a los fallos de tutela N° 47.653 y 48.198 del 20 y 27 de mayo de 2010 de la Corte Suprema de Justicia, que dispusieron actualizar el registro de elegibles, hasta la expedición del Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, sí se continuaron realizando nombramientos en periodo de prueba en virtud del concurso de méritos llevado a cabo, motivo por el cual se emitieron 64 resoluciones en tal sentido, las cuales aportó al presente proceso.

4. Frente al cuarto de los interrogantes formulados indica: “sea del caso precisar que el lugar ocupado por el accionante, es el 1206 en el Registro Definitivo de Elegibles, conforme al Acuerdo N° 003 del 19 de noviembre de 2010, por medio del cual se actualiza el Registro Definitivo de Elegibles de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007, teniendo en cuenta que el Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, fue objeto de recurso, que al ser analizados, variaron la lista mencionada; es necesario

indicar que este nueva lista, comienza desde el puesto N° 1041, pues los anteriores aspirantes ya fueron nombrados”.

5. Finalmente a folios 117 a 118, relaciona la ubicación de los 592 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos ocupados por funcionarios en provisionalidad, y los 64 que se encuentran vacantes en forma definitiva, para un total 656 que no ha sido provistos mediante el sistema de méritos.

También manifiesta que existen 39 cargos de Fiscal Delegando ante Jueces Municipales y Promiscuos ocupados por funcionarios en provisionalidad, que pertenecen a empleados de carrera que están desempeñando en provisionalidad otros empleos. Añade que las 744 plazas que fueron ofertadas para el mencionado empleo ya fueron provistas mediante el listado de elegibles. CONSIDERACIONES DE LA SALA En síntesis el accionante solicita que se ordene su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, porque de conformidad con el Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010 del Fiscal General de la Nación, ocupó el lugar N° 85 en el concurso de méritos para dicho empleo, motivo por el cual reúne las condiciones legalmente previstas para desempeñar alguna de las vacantes existentes en la entidad demandada. Por su parte el A quo (en decisión mayoritaria) considera que no es posible acceder al amparo solicitado, porque para el empleo antes señalado sólo se ofertaron 744 cargos, respecto de los cuales se han realizado la totalidad de los nombramientos, por lo que no existen vacantes que puedan ser ocupadas por el accionante en virtud del concurso de méritos.

Frente a la anterior situación el peticionario argumenta en el escrito de impugnación, que si bien es cierto para los cargos que fueron objeto del concurso de méritos se realizaron los nombramientos correspondientes, también lo es que en la entidad demandada existen 671 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos ocupados por funcionarios en provisionalidad, motivo por el cual debe nombrársele en uno de éstos en atención a que acreditó mediante el concurso de méritos tener las condiciones exigidas para ingresar al sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación. En atención a los argumentos antes señalados, sería del caso establecer si el accionante tiene derecho a ser nombrado en el empleo por el cual concursó y ocupó el lugar número 85 de la lista de elegibles de conformidad con el Acuerdo N° 002 del 22 de octubre de 2010, aunque los 744 cargos que fueron objeto de la Convocatoria 001 de 2007 ya fueron provistos mediante la referida lista, pero a su vez teniendo en cuenta que en la entidad accionada existe un número significativo de vacantes del mencionado empleo. Sin embargo, advierte la Sala a partir del informe rendido por la Fiscalía General de la Nación con ocasión al auto 24 de enero del año en curso, que la situación expuesta por el peticionario en el escrito de tutela ha variado sustancialmente durante el trámite de este proceso, en tanto según el Acuerdo N° 003 del 19 de noviembre de 2010 que actualizó nuevamente el registro de elegibles, el actor ya no ocupa el lugar N° 85 sino el 1206 (Fl. 116). En criterio de la Sala el hecho que el accionante ocupe en la mencionada lista de

elegibles el puesto 1206 es significativa importancia, porque éste no puede seguir argumentando de la misma forma como lo venía haciendo cuando ocupaba el lugar N° 85, que de forma clara y suficiente acreditó dentro del proceso de selección tener las condiciones exigidas para ocupar uno de los 744 cargos que fueron objeto de la Convocatoria, y por ende que la entidad accionada al no adelantar las gestiones pertinentes para su nombramiento desconoció que el mérito es la regla general y el principio rector del acceso a la función pública. No obstante lo anterior, el peticionario aún podría argumentar que estando en el referido lugar de la lista de elegibles tiene la posibilidad de ingresar al sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación, para ocupar alguna de las vacantes existentes para el mencionado cargo, que no fueron objeto del concurso de méritos, porque de acuerdo al informe rendido por la parte accionada el 3 de febrero de 2011, se han realizado 1040 nombramientos para el empleo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, pero que aún existen 656 cargos vacantes de dicho empleo (Fl. 117). Sobre el particular la Sala reitera como lo ha hecho en otras sentencias1, que a partir del Registro Definitivo de Elegibles conformado en virtud de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 I, III, IV y 006 del 2007 de la Fiscalía 1 Sobre el particular pueden apreciar las siguientes providencias: 1) Sentencia del 5 de agosto de 2010,

expediente No: 18001-23-31-000-2010-00239-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón, 2) Sentencia del 19 de agosto de de 2010, expediente 25000-23-15-000-2010-01488-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3) Sentencia del 9 de diciembre de 2010, expediente 13001-23-31-000-2010-00674-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4) Sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: No. 25000-23-15-000-2010-03529-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) sentencia del 27 de enero de 2011, expediente: No. 23001-23-31-000-2010-00569-01, Gerardo Arenas Monsalve. General de Nación, sólo pueden proveerse los cargos que fueron objeto del concurso de méritos. Dicho de otro modo, las personas que se encuentran en el mencionado registro sólo tienen derecho a optar por los cargos que fueron ofertados, y no respecto de aquellos que no fueron incluidos en el proceso de selección. En ese orden de ideas, el hecho que el actor se encuentre en el referido registro, no le da derecho reclamar su nombramiento en una de las vacantes que no fueron objeto del proceso de selección, por lo que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados. Para finalizar, se estima pertinente traer a colación las razones por las cuales la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado la posición antes señalada,

que fueron expuestas en la sentencia del 27 de enero de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve2, cuyos apartes más significativos se transcriben a continuación: “Sobre este particular estima la Sala, que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, únicamente puede ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. En este sentido, una interpretación distinta no sólo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, (artículo 622 de la Ley 938 de 2004) sino que vulneraría los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la función pública de quienes no pudieron participar en un eventual proceso de selección para proveer los cargos que se crearon, en virtud del Decreto 122 de 2008, esto es, con posterioridad a la publicación de las convocatorias. Esta Sección, en relación con este tema, ha sostenido en recientes pronunciamientos que: “(…) La Convocatoria describió las fases del proceso de selección determinando las fechas en que iniciaría, la admisión, las pruebas, los resultados, análisis de la hoja de vida, prueba específica, listado de elegibles y recursos. Las reglas que rigieron la Convocatoria, fueron publicadas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que todos conocieron los términos en que se desarrolló el Concurso y el número de cargos ofertados. 2

Expediente: No. 23001-23-31-000-2010-00569-01.

2 ARTÍCULO 62. LA CONVOCATORIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote. La Ley 938 de 2004, que establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determina, entre otros, que el régimen de carrera es reglamentado y administrado en forma autónoma por la entidad y en relación con la provisión de empleos estableció que será por convocatoria a concurso público de méritos que se realizará en forma periódica (…). Así, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación determinó las reglas de la Convocatoria que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Entidad como para los participantes en el concurso3. (…).”. En sentencia de 5 de agosto de 2010. Rad. 2010-239. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, se sostuvo: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el

número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria. Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria. (…).”.(negrilla fuera del texto)” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 3 Sentencia de 9 de diciembre de 2010. Rad. 2010-00674. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. FALLA CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó la acción de tutela interpuesta por Rubén Darío

Toro Vallejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ