CE-41001-23-31-000-2011-00009-01(AC)-2011

DEBIDO PROCESO - Vulneración por cierre de establecimiento de comercio sin estar en firme la decisión Se evidencia de las pruebas que se encuentran en el expediente que la conducta desplegada por la Alcaldía de Neiva dejó sin efecto el trámite surtido que culminó con la notificación por edicto, pues de la presunta nueva citación que obra a folio 19, la cual no fue desvirtuada por las entidades demandadas, y la notificación personal que efectuó el 14 de diciembre de 2010, como consta a folios 21 y 84, le hizo saber que contra la decisión administrativa contenida en la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010 procedían los recursos de reposición ante el Director Sectorial y Promoción y el de apelación ante el Viceministerio de Turismo. Recurso que fue interpuesto dentro del término concedido para el efecto, el cual fue remitido vía fax y por correo el 20 de diciembre de 2010 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (Folios 22 a 35). Ante tal situación, pese a que se encontraba en trámite la ejecución de la sanción impuesta en el acto referido, el cual consistía en el cierre del establecimiento de comercio, Casa de Campo IPANEMA, que se hizo efectivo el 23 de diciembre de 2010 (folio 62), se dio la oportunidad a la actora de agotar la vía gubernativa frente a la resolución No.

0922. Por tal razón, resulta evidente para la Sala, que al haberse notificado personalmente la resolución el 14 de diciembre de 2010 por la Alcaldía de Neiva,

dicha resolución no se encontraba en firme y por tal razón no era procedente el cierre del establecimiento de comercio de propiedad de la actora. En estas condiciones, la Alcaldía de Neiva y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Dirección de Análisis Sectorial y Promoción, desconocieron el debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, cuando no le dieron el trámite respectivo al recurso de apelación interpuesto, como también, cuando procedieron al cierre de su establecimiento de comercio sin encontrarse la resolución que contenía dicha decisión en firme, conforme lo establece el artículo 62 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00009-01(AC)

Actor: INVERSIONES DIAZ CUBILLOS S. EN C Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la Sociedad Inversiones Díaz Cubillos S. en C. contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Dirección de Análisis Sectorial y Promoción y el Municipio de Neiva.

I. ANTECEDENTES

La Sociedad Inversiones Díaz Cubillos S. en C, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela con el propósito de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Dirección de Análisis Sectorial y Promoción y el Municipio de Neiva. Los hechos fundamento de la solicitud de tutela son los siguientes:

1. El Director de Análisis Sectorial y Promoción del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010, resolvió, de acuerdo con la investigación adelantada, cerrar definitivamente el establecimiento de comercio de propiedad de la actora, Casa de Campo IPANEMA, e imponerle el pago de una multa equivalente a 100 S.M.L.V.

2. En cumplimiento del artículo 6 de la referida resolución, se comisionó al Alcalde de Neiva para que notificara el contenido de la actuación.

3. El 10 de diciembre de 2010, la actora recibió por parte de la Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde de Neiva el oficio del 24 de agosto de 2010, por medio del cual se procedió a hacer la citación respectiva para la notificación personal de la resolución en cuestión.

4. El 14 de diciembre de 2010, el representante legal de la empresa procedió a notificarse ante el Despecho del Alcalde de Neiva de la resolución No. 0922, donde se le informó que frente el acto administrativo procedían los recursos de reposición y/o apelación dentro de los cinco días siguientes, es

decir hasta el 21 de diciembre de 2010. El 20 de diciembre interpuso el recurso de apelación, el cual fue enviado vía fax y remitido por correo físico a la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción del Ministerio de Comercio, escrito que fue recibido el 21 de diciembre, como se acredita con el sello del Ministerio en la guía soporte del envío.

5. El 23 de diciembre de 2010, la Dirección de Justicia de Neiva, por medio de la Inspectora 3 de Control Urbano y en virtud de la comisión de la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción del Ministerio de Comercio, procedió al sellamiento en forma definitiva del establecimiento de comercio, Casa de Campo IPANEMA, de propiedad de la actora.

6. Teniendo en cuenta lo sucedido y ante a la evidencia de no encontrarse en firme la actuación, por estar en trámite el recurso de apelación contra dicha resolución, la actora presenta este mecanismo de amparo como único mecanismo de defensa judicial, frente a la insistencia por parte del ente accionado de que la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010 estaba ejecutoriada el 22 de septiembre del mismo año.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 21 de enero de 2010, rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

Consideró, en síntesis, que la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010 sí cobró firmeza el 22 de septiembre del mismo año, por haberse notificado la actuación mediante edicto, ante la inasistencia del representante legal de la

actora dentro del término señalado en la citación, y por no haberse presentado recurso alguno contra dicha resolución en el término concedido. Por lo anterior, sostuvo que ante cualquier consideración frente a la indebida notificación de la resolución y su ejecución puede iniciar la acción contenciosa, y alegar las dificultades que tuvo al interponer el recurso de apelación, para que de esta manera la exoneren del requisito de agotamiento de la vía gubernativa. Agregó que no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable, pues en el escrito sólo se imploró su protección sin allegar prueba alguna de su ocurrencia para la intervención del Juez de tutela.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión de instancia. Afirmó que la sentencia proferida por el Tribunal se encuentra viciada de nulidad, al fundamentarse su decisión en presupuestos fácticos inconsistentes acerca del envío de la comunicación para la notificación personal, pues sólo se enteró de la citación el 10 de diciembre de 2010. Que por tal razón no puede entenderse que se haya surtido la notificación por edicto, cuando el representante legal nunca se enteró de la citación, pues fue enviada a una dirección incorrecta conforme lo demuestra la constancia de envíos.

Para resolver, se

IV. CONSIDERA El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública,

siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. La sociedad Inversiones Díaz Cubillos S. en C. pretende, en amparo de los derechos al debido proceso y la defensa, que se deje sin efectos la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010, por la cual el Director de Análisis Sectorial y Promoción del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, resolvió cerrar definitivamente el establecimiento de comercio de propiedad de la actora, Casa de Campo IPANEMA, e imponerle el pago de una multa equivalente a 100 S.M.L.V., por la presunta indebida notificación de su contenido. Del trámite de la notificación de la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010, se observa lo siguiente, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente:

1. Citación por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Sociedad Inversiones Díaz Cubillos S en C / Casa de Campo IPANEMA, para que se acercara a la Alcaldía de Neiva con el fin de que se notificara de la resolución en cuestión. (folios 74 a 75)

2. Constancia de envío de la anterior citación a la calle 9 No. 4-65 de la ciudad de Neiva (Huila). (folio 76)

3. Citación por parte de la Secretaria Ejecutiva Despacho Alcalde de Neiva al representante legal de la Sociedad mencionada y a la dirección indicada

anteriormente para que se acercara a notificarse del contenido de la resolución No. 0922, en virtud de la comisión del Ministerio de Comercio. (folio 77)

4. El 30 de agosto de 2010 se fijó edicto en un lugar visible del despacho del Alcalde de Neiva por 10 días, y se desfijó el 14 de septiembre del mismo año, en vista de que el representante legal de la sociedad no compareció. (folio 79)

5. Oficio GPT-5683 del 11 de noviembre de 2010, suscrito por la referida funcionaria, por el cual le envía al Alcalde de Neiva copia de la resolución No. 0922 del 2010, por la cual se le comisiona para que proceda al cierre del establecimiento de comercio Casa de Campo IPANEMA. (folio 82)

6. El 9 de noviembre de 2010 la Coordinadora del Grupo de Protección al Turista del Ministerio de Comercio, certifica que contra la resolución en cuestión no se interpuso recurso alguno y que la misma quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 2010. (folio 83)

7. Constancia del 14 de diciembre de 2010, que da cuenta de que el representante legal de la actora se notificó en tal fecha de la resolución No. 0922, ante la Secretaria Ejecutiva del Alcalde de Neiva, haciéndole saber que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación dentro de los cinco días siguientes. (folio 21)

8. Recurso de apelación presentado contra la resolución No. 0922 por la sociedad accionante, el cual fue remitido vía fax y por correo el 20 de diciembre

de 2010 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (folios 22 a 34) En cuanto a los fundamentos que expuso la actora en la impugnación, consistentes en la indebida notificación de la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010, se pudo constatar que las citaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Alcaldía de Neiva, fueron enviadas a la dirección carrera 3 No. 9-17 y calle 9 No. 4-65 de Neiva, respectivamente, y fueron devueltas a sus remitentes por no encontrarse en dichas direcciones al destinatario, conforme lo señalan las certificaciones allegadas a folios 138 a 141. De lo referido anteriormente, se puede evidenciar que las direcciones indicadas corresponden al domicilio de la actora, como se infiere de la certificación de existencia y representación legal y de la diligencia de cierre del inmueble (folios 10, 13 y 58 a 62). En estas circunstancias no es de recibo el argumento de la actora cuando afirma que las citaciones mencionadas se enviaron a una dirección equivocada, pues lo cierto es que estas fueron devueltas a sus remitentes por traslado del destinatario. De manera que las entidades accionadas procedieron en debida forma a notificarle el acto mediante edicto, por la imposibilidad de hacerlo de manera personal, como lo establecen los artículos 44 y 45 del C.C.A. Sin embargo, a pesar de haberse notificado y ejecutado el acto cuestionado de conformidad con la ley, se evidencia de las pruebas que se encuentran en el expediente que la conducta desplegada por la Alcaldía de Neiva dejó sin efecto el

trámite surtido que culminó con la notificación por edicto, pues de la presunta nueva citación que obra a folio 19, la cual no fue desvirtuada por las entidades demandadas, y la notificación personal que efectuó el 14 de diciembre de 2010, como consta a folios 21 y 84, le hizo saber que contra la decisión administrativa contenida en la resolución No. 0922 del 3 de agosto de 2010 procedían los recursos de reposición ante el Director Sectorial y Promoción y el de apelación ante el Viceministerio de Turismo. Recurso que fue interpuesto dentro del término concedido para el efecto, el cual fue remitido vía fax y por correo el 20 de diciembre de 2010 al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (Folios 22 a 35) Ante tal situación, pese a que se encontraba en trámite la ejecución de la sanción impuesta en el acto referido, el cual consistía en el cierre del establecimiento de comercio, Casa de Campo IPANEMA, que se hizo efectivo el 23 de diciembre de 2010 (folio 62), se dio la oportunidad a la actora de agotar la vía gubernativa frente a la resolución No. 0922. Por tal razón, resulta evidente para la Sala, que al haberse notificado personalmente la resolución el 14 de diciembre de 2010 por la Alcaldía de Neiva, dicha resolución no se encontraba en firme y por tal razón no era procedente el cierre del establecimiento de comercio de propiedad de la actora. En estas condiciones, la Alcaldía de Neiva y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Dirección de Análisis Sectorial y Promoción,

desconocieron el debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, cuando no le dieron el trámite respectivo al recurso de apelación interpuesto, como también, cuando procedieron al cierre de su establecimiento de comercio sin encontrarse la resolución que contenía dicha decisión en firme, conforme lo establece el artículo 62 del C.C.A. En este orden de ideas, la Sala revocará la decisión de instancia que rechazó por improcedente la solicitud de tutela. En su lugar, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso y la defensa de la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. FALLA REVÓCASE la sentencia del 21 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. En su lugar: CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa invocados por la Sociedad Inversiones Díaz Cubillos S. en C., de acuerdo a las consideraciones consignadas en esta sentencia.

ORDÉNASE al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Dirección de Análisis Sectorial y Promoción – tramitar el recurso de apelación presentado por la actora y levantar el cierre del establecimiento de comercio, Casa de Campo IPANEMA. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO