CE-41001-23-31-000-2011-00186-01(18838)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / ACCION DE NULIDAD – Debe acreditarse la infracción manifiesta con la norma superior / IMPUESTO POR OCUPACION DE VIAS PLAZAS Y LUGARES PUBLICOS – Los consejos no tiene facultad para establecerlo. La norma que lo creó fue derogada. Suspensión del acuerdo que lo estableció En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. Es evidente que el impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos, establecido en las normas acusadas, cuyo hecho generador lo constituye la ocupación transitoria o permanente de vías o lugares públicos por los particulares con postes, materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas en vías públicas, es un gravamen sobre el uso del subsuelo en las vías públicas y excavaciones en las mismas, que permitía el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas

por la utilización del espacio público. Frente a este gravamen, los municipios no cuentan con autorización legal para imponerlo, toda vez que la norma que autorizaba a los Concejos Municipales y al Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto “por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, esto es, el artículo 1°, literal j) de la Ley 97 de 1913, reproducido por el Decreto 1333 de 1986 en el artículo 233, literal c), fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido. En este orden de ideas, al haber sido derogada expresamente la preceptiva que autorizaba a los concejos municipales la creación del impuesto por el uso del subsuelo y la organización de su cobro, mal podrían los municipios proceder a la regulación de dicho impuesto, cuando no existe actualmente una disposición constitucional o legal que los autorice para crear y organizar el cobro del mismo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 186

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 253 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 254

(Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 255 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de

noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 256 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVAARTICULO 257 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 258 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 259 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 260 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 261 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 262 (Suspendido) / ACUERDO 50 DE 2009 (29 de noviembre) CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA - ARTICULO 263 (Suspendido) / ACUERDO 37 DE 2010 CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA – ARTICULO 22 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., diciembre trece (13) de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00186 01(18838)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P, en su calidad de parte demandante, contra el numeral 4º del auto del 25 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó la solicitud de suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó al municipio de Neiva, a fin de que se declare la nulidad de los artículos 253 a 263 del Acuerdo No. 50 de 2009 y 22 del Acuerdo No.37 de 2010, expedidos por el Concejo

Municipal de Neiva. La demandante, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados en sede judicial, alegando que: El Acuerdo 37 de 2010 se expidió con fundamento en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que autorizaba a los concejos municipales para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas; no obstante que esta norma se encontraba derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Alegó que el Concejo Municipal de Neiva al emitir las normas demandadas, no realizó una interpretación armónica de los artículos 150-12, 287, 313-4 y 338 de la Constitución Política, normas que sustentan el principio de legalidad de los tributos y la competencia de las entidades territoriales municipales para votar los impuestos y contribuciones.

Advirtió que al no encontrarse fijados por el legislador los elementos del tributo, el Concejo Municipal de Neiva vulneró los artículos 314-4 y 338 ibídem, por haber establecido los parámetros esenciales del mismo, cuando dicha atribución correspondía al Congreso de la República. Adujo que los actos acusados contrarían de manera ostensible y manifiesta los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994, que establecen, de un lado, la obligación de los entes territoriales de permitir la instalación permanente de redes sin condición alguna, mientras la ley no lo determine y, de otro, el derecho de las empresas de construir, operar y modificar sus redes e instalaciones.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Huila mediante auto del 25 de abril de 2011, negó la suspensión provisional bajo los siguientes argumentos: Señaló que si bien el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, el Acuerdo 50 de 2009 también fue expedido con fundamento en las facultades otorgadas por los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, y 32 de la Ley 136 de 1994.

Observó que el artículo 254 del Acuerdo 50 de 2009, señala que el impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos está establecido en el artículo 4º de la Ley 97 de 1913. Manifestó que no puede colegirse que las normas demandadas carezcan de fundamento jurídico por la derogatoria del artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Indicó que la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación

tributaria pueden ser determinados por las asambleas departamentales y los concejos municipales, dentro de los parámetros mínimos señalados por el legislador, esto es, la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado, por lo que se infiere que el concejo municipal mediante acuerdo puede establecerlos en legal forma. En cuanto a la violación de los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994, señaló que corresponde a un análisis propio de la sentencia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el numeral 4º de la providencia del 25 de abril de 2011, por medio de la cual se resolvió la solicitud de suspensión provisional.

Reiteró que el fundamento del cuestionamiento de las normas demandadas, es que están consagrando un “cobro de naturaleza tributaria”, que no está autorizado en la Constitución Política ni en la ley, y que independientemente del nombre que se le asigne, se trata realmente de una figura de carácter impositivo a la cual debe aplicarse el principio de reserva de ley. Consideró que por constituirse el cobro por el uso u ocupación del espacio público en un impuesto, se debe ceñir a lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, fundamentalmente en lo relacionado con la previa autorización legal que requieren las entidades territoriales para la consagración de los tributos en sus jurisdicciones. Indicó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que la autonomía local en materia fiscal no es plena, sino limitada y derivada de la Constitución y la ley, de manera que las asambleas y concejos carecen de la facultad para

administrar tributos no previstos o creados previamente por la ley. Que el Concejo Municipal de Neiva no aplicó los artículos 150-12, 287, 313-4 y 338 de la Constitución Política, normas que sustentan el principio de legalidad de los tributos y la competencia de las entidades territoriales para votar tributos. Adujo que el artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994, que consagra que los concejos municipales pueden establecer, reformar o eliminar tributos de conformidad con la ley, fue desconocido con la expedición de los actos demandados. Consideró que los concejos municipales solo están facultados para crear los impuestos y contribuciones a que se refiere el Decreto 1333 de 1986, en el Capítulo II, del Título X, dentro de los cuales no se consagra ninguna autorización para que los municipios establezcan un gravamen sobre la ocupación de vías, plazas y lugares públicos, como lo hizo el Concejo Municipal de Neiva. Manifestó que los actos acusados contrarían de manera ostensible los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994, que establecen la obligación de los entes territoriales de permitir la instalación permanente de redes sin condición alguna y el derecho de las empresas a construir, operar o modificar sus redes e instalaciones. Alegó que el impuesto sobre el uso del subsuelo creado por el Concejo Municipal de Neiva no tuvo en cuenta la derogatoria expresa del literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que realizó el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y que llevó a que perdiera la facultad para regularlo en las normas impugnadas. Advirtió que en las Leyes 105 de 1993, 136 de 1994, 300 de 1996, 388 de 1997 y

418 de 1997, no se encuentra la autorización que exige la Constitución Política en sus artículos 313-4 y la Ley 136 de 1994 para que el Concejo Municipal de Neiva estableciera este tributo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código

Contencioso Administrativo. Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. Al efecto, se encuentra demostrado que la actora cumplió con el primer requisito. Para verificar el segundo, es preciso transcribir los actos acusados, en lo pertinente, y las disposiciones superiores que se alega como abiertamente infringidas, de la siguiente forma: ACTOS ACUSADOS NORMAS INFRINGIDAS Acuerdo No. 50 de 2009 Constitución Política (29 Noviembre) (…) ARTÍCULO 150. Corresponde al (Por medio del cual se expide el nuevo Congreso hacer las leyes. Por medio de estatuto tributario del Municipio de ellas ejerce las siguientes funciones:

Neiva) (…)

12. Establecer contribuciones fiscales y, Acuerda: excepcionalmente, contribuciones (…) parafiscales en los casos y bajo las Capitulo X condiciones que establezca la ley.

Impuesto por ocupación de vías, ARTÍCULO 287. Las entidades plazas y lugares públicos territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los Artículo 253. Noción: Es la utilización límites de la Constitución y la ley. En tal del espacio público en desarrollo de virtud tendrán los siguientes derechos: actividades, con escombros, materiales, 1. Gobernarse por autoridades propias. etc., para beneficio de los particulares. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. Artículo 254. Autorización Legal: El 3. Administrar los recursos y establecer impuesto por ocupación de vías, plazas los tributos necesarios para el y lugares públicos esta establecido en cumplimiento de sus funciones. el artículo 4º de la Ley 97 de 1913 y 4. Participar en las rentas nacionales. demás normas que la adicionen, complementen o deroguen. ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos: Artículo 255. Hecho Generador. Lo (…) constituye la ocupación transitoria o 4. Votar de conformidad con la permanente de las vías o lugares Constitución y la ley los tributos y los públicos por los particulares con postes, gastos locales. materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas en vías públicas, ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, etc. solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos

Artículo 256. Sujeto Activo. El distritales y municipales podrán imponer Municipio de Neiva es el sujeto activo contribuciones fiscales o parafiscales. del impuesto que se cause en su La ley, las ordenanzas y los acuerdos jurisdicción, y en él radican las deben fijar, directamente, los sujetos potestades tributarias de activos y pasivos, los hechos y las administración, control, fiscalización, bases gravables, y las tarifas de los liquidación, discusión, recaudo, cobro y impuestos. devolución. Ley 142 de 1994 Artículo 257. Sujeto Pasivo. El sujeto (…) pasivo del impuesto es el propietario de Artículo 26. Permisos municipales. la obra o contratista, que ocupe la vía o En cada municipio, quienes prestan lugar público. servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación Artículo 258. Base Gravable. La base urbana, la circulación y el tránsito, el gravable está constituida por el valor uso del espacio público, y la seguridad del número de metros cuadrados que y tranquilidad ciudadanas; y las se vaya a ocupar, multiplicados por el autoridades pueden exigirles garantías número de días de ocupación. adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la Artículo 259. Tarifa. La tarifa será del instalación permanente de redes cinco por ciento (5%) de una (1) UVT destinadas a las actividades de por metro cuadrado y por día. La empresas de servicios públicos, o a la ocupación del espacio público de provisión de los mismos bienes y manera permanente con postes por servicios que estas proporcionan, en la

parte de las Empresas prestadoras de parte subterráneo de las vías, puentes, servicios públicos como electrificadoras, ejidos, andenes y otros bienes de uso telefónicas, servicios de televisión por público. Las empresas serán, en todo cable etc, según lo establecido en el caso, responsables por todos los daños artículo 246 del presente estatuto, y perjuicios que causen por la deficiente deberá cancelar el diez por ciento construcción u operación de sus redes. (10%) de una (1) UVT por cada poste al Las autoridades municipales en ningún año. caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las Artículo 260. Expedición de licencias o permisos para cuya permisos. La expedición de permisos expedición fueren competentes para ocupación de lugares donde se conforme a la ley, por razones que interfiere la libre circulación de hayan debido ser consideradas por vehículos o peatones requiere a juicio otras autoridades competentes para el del Departamento de Planeación otorgamiento de permisos, licencias o Municipal, justificación de la concesiones, ni para favorecer imposibilidad de depositar materiales o monopolios o limitar la competencia. colocar equipos en lugares interiores. (…) Artículo 28. Redes. Todas las Artículo 261. Ocupación permanente. empresas tienen el derecho a construir, La ocupación de vías públicas con operar y modificar sus redes e postes o canalizaciones permanentes, instalaciones para prestar los servicios redes eléctricas, teléfonos, parasoles o públicos, para lo cual cumplirán con los similares, avisos luminosos por mismos requisitos, y ejercerán las personas o entidades, sólo podrá ser mismas facultades que las leyes y

concedida por la (sic) Departamento de demás normas pertinentes establecen Planeación Municipal, a solicitud de la para las entidades oficiales que han parte interesada, y previa cancelación estado encargadas de la prestación de del impuesto correspondiente en la los mismos servicios, y las particulares Tesorería Municipal. previstas en esta Ley. Las empresas tienen la obligación de Artículo 262. Liquidación del efectuar el mantenimiento y reparación impuesto. El impuesto de ocupación de las redes locales, cuyos costos de vías se liquidará en la Secretaria de serán a cargo de ellas. Hacienda Municipal previa evaluación Las comisiones de regulación pueden realizada por el Departamento de exigir que haya posibilidad de Planeación Municipal o la fijación interconexión y de homologación determinada por la Curaduría Urbana técnica de las redes, cuando sea respectiva, y el interesado lo cancelará indispensable para proteger a los en la Tesorería Municipal o en la usuarios, para garantizar la calidad del entidad bancaria debidamente servicio o para promover la autorizada. competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de Artículo 263. Reliquidación. Si a la redes o sistemas mas allá de las que expiración del término previsto en la sean necesarias para garantizar la licencia o permiso, perdurare la interconectabilidad de servicios ocupación de la vía, se hará una nueva análogos o el uso coordinado de liquidación y el valor se cubrirá recursos. Las comisiones podrán exigir, anticipadamente. igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de Acuerdo No. 37 de 2010 transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las (Por el cual se modifican o incorporan mismas empresas que tienen a su

artículos al Estatuto Tributario cargo la distribución y, además, Municipal, Acuerdo Municipal 050 de conocerán en apelación los recursos 2009) contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u Acuerda: operación de redes. La construcción y (…) operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, Artículo 22. Modifíquese el artículo 259 electricidad, gas y telefonía pública del Estatuto Tributario Municipal, básica conmutada telefonía local móvil Acuerdo 050 de 2009, el cual quedará en el sector rural, así como el así: señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley Artículo 259. Tarifa. La tarifa será del y por las normas ambientales, sanitarias cero treinta y cinco por ciento (0.35%) y municipales a las que se alude en sus de una (1) UVT por metro lineal y por artículos 25 y 26 de esta Ley. día. La ocupación del espacio público de manera permanente con postes por Artículo 186. Concordancias y parte de las Empresas prestadoras de derogaciones. (…) servicios públicos como electrificadoras, Deróganse, en particular, el artículo 61, telefónicas, servicios de televisión por literal "f", de la Ley 81 de 1988; el cable u otras empresas similares, artículo 157 y el literal "c" del artículo deberán cancelar el diez por ciento 233 del Decreto 1333 de 1986 ; el (10%) de una (1) UVT por cada poste al inciso segundo del artículo 14; y los año”. artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de

1992; y el artículo 1o. en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 y los artículos 2o., 3o. y 4o. del Decreto 2122 de 1992.

DECRETO 1333 de 1986

ARTICULO 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: c. <Literal derogado por el Artículo 186 de la Ley 142 de 1994.> Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. De la confrontación de las anteriores normas, se observa que es manifiesta la infracción de las disposiciones invocadas por el accionante, por las siguientes razones: Es evidente que el impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos, establecido en las normas acusadas, cuyo hecho generador lo constituye la ocupación transitoria o permanente de vías o lugares públicos por los particulares con postes, materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas en vías públicas, es un gravamen sobre el uso del subsuelo en las vías públicas y excavaciones en las mismas, que permitía el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio público. Frente a este gravamen, los municipios no cuentan con autorización legal para imponerlo, toda vez que la norma que autorizaba a los Concejos Municipales y al

Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto “por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, esto es, el artículo 1°, literal j) de la Ley 97 de 1913, reproducido por el Decreto 1333 de 1986 en el artículo 233, literal c), fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido. En este orden de ideas, al haber sido derogada expresamente la preceptiva que autorizaba a los concejos municipales la creación del impuesto por el uso del subsuelo y la organización de su cobro, mal podrían los municipios proceder a la regulación de dicho impuesto, cuando no existe actualmente una disposición constitucional o legal que los autorice para crear y organizar el cobro del mismo. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo dado que es manifiesta la infracción de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política y 186 de la Ley 142 de 1994, normas invocadas por el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVÓCASE el numeral 4º del auto del 25 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. En su lugar se dispone: CUARTO. DECLÁRASE la suspensión provisional de los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262 y 263 del Acuerdo No. 50 de 2009 y

22 del Acuerdo No.37 de 2010, expedidos por el Concejo Municipal de Neiva

2. Con envío de copia íntegra, comuníquese esta decisión a los señores (as) Alcalde (a) y Presidente (a) del Concejo Municipal de Neiva.

3. En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidenta

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ