CE-41001-23-31-000-2011-00477-01(AP)-2012

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - Competencia de los municipios reglamentar lo relacionado con andenes o aceras o zonas verdes tratándose de estaciones servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1521 DE 1998 - ARTICULO 13

GOCE DEL ESPACIO PUBLICO Y LA UTILIZACION Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PUBLICO - No se afecta por otorgamiento de concesión para estación de servicio de gasolina. De todo lo anterior se desprende que la Estación de Gasolina La Gaitana se construyó en una zona de espacio público productivo, y ello quiere decir que pese a tratarse de espacio público es autorizada la construcción de obras o la destinación del mismo a usos productivos, con el cumplimiento de las normas técnicas y ambientales propias de las estaciones de gasolina. Ahora, no debe perderse de vista que en últimas lo que controvierte el demandante es la legalidad del contrato de concesión suscrito entre Terpel S.A. y el Municipio de Neiva, así como la legalidad de la licencia que concedió la Curaduría Urbana Primera de Neiva para la construcción de la estación de gasolina, y que en esa medida al discutir la validez de un contrato estatal y de un acto administrativo, la presente acción popular sólo procede si se acredita la vulneración de derechos colectivos, situación que no acontece en el caso que se examina, razón por la que es forzoso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 30

NOTA DE RELATORIA: Sobre concesiones de espacio público a particulares, ver, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 6 de julio de 2006. Consejero

Ponente Camilo Arciniegas Andrade. Expediente No. 2004-00395, en cita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00477-01(AP)

Actor: GUSTAVO MORA PEREA Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., Y OTROS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Huila en cuanto negó a las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA El 16 de junio de 2008 el ciudadano Gustavo Mora Perea promovió acción popular contra el Municipio de Neiva (Huila), la Organización TERPEL S.A., la Curaduría Urbana Primera de Neiva, el Ministerio de Minas y Energía, la Fundación Cambiar Sí Podemos – ONG y la Fundación Utrahuilca, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

1. Las pretensiones Solicitó el demandante que el Tribunal accediera a las siguientes pretensiones: “1.1. Proteger los Derechos Colectivos, a “el goce del espacio público

y la utilización y defensa de los bienes de uso público” (Literal D del artículo 4 de la ley 472 de 1998). 1.2. Ordenar: 1.2.1. A los representantes legales del Ministerio de Minas y Energía y Mpio. de Neiva disponer las medidas necesarias destinadas a cancelar y/o cerrar definitivamente el funcionamiento de la estación de servicio instalada sobre espacio de uso público frente al monumento La Gaitana de la ciudad de Neiva, de propiedad de la Organización Terpel S.A. 1.2.2. Al representante legal del Mpio. de Neiva disponer las medidas necesarias que conduzcan a la restitución del espacio público sobre el cual se encuentran las instalaciones de la estación de servicio mencionada. 1.2.3. Al representante legal de la Organización Terpel S.A., el retiro de los elementos que componen la estación. 1.3. Conformar el Comité verificador del cumplimiento de la Sentencia. 1.4. Se publique con cargo a los demandados responsables la parte resolutiva del proveído. 1.5. Conforme el artículo 39 de la ley 472 de 1998, se reconozca el incentivo en salarios vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia. 1.6. Las demás que considere el Despacho.”1

2. Los hechos y omisiones en que se funda

1 Folios 1 y 2 del Cuaderno No. 1. 2.1.- El Alcalde de Neiva y la Sociedad TERPEL S.A. suscribieron un contrato de concesión2, en el que el concesionario (TERPEL) debía ejecutar la remodelación y mantenimiento del área vial y del margen oriental del río Magdalena, área

delimitada específicamente en el contrato, además de la construcción de un parque longitudinal en un plazo máximo de 15 años. 2.2.- Señaló que del texto del contrato se observa que los derechos a los cuales se refiere el contrato se concretan en la instalación y puesta en funcionamiento de una estación de paso consistente en dos surtidores para la venta de combustible líquido, la cual se instalaría en el parque longitudinal. 2.3.- La Curaduría Urbana de Neiva concedió la licencia de construcción del parque longitudinal, así como la instalación de la estación de venta de combustibles3. 2.4.- La sociedad TERPEL S.A. celebró contrato de cesión parcial de concesión con la Fundación “Cambiar Sí Podemos”4, contando con la autorización del Alcalde encargado en esa fecha y con un término de vigencia de 5 años prorrogables, cuyo objeto era lo correspondiente a las mejoras del lote que hace parte del parque longitudinal. 2.5.- Se celebró un contrato de cesión total y absoluta entre TERPEL SUR S.A. y la Organización TERPEL S.A. de la concesión otorgada el 29 de diciembre de 19955, quedando esta última obligada en todas sus partes a lo dispuesto en la mencionada concesión. 2.6.- La Organización TERPEL S.A. y la Fundación Utrahuilca suscribieron un nuevo contrato de cesión parcial de la concesión consistente en garantizar la seguridad y mantener en perfectas condiciones el área cedida, por un plazo de 5 años prorrogables6. 2 Contrato del 29 de diciembre de 1995. 3 Mediante Resolución No. 12 del 4 de junio de 1997.

4 El 2 de diciembre de 2004. 5 El 29 de noviembre de 2005. 6 El 24 de marzo de 2006. 2.7.- El actor solicitó al Ministerio de Minas y Energía que informara si era posible instalar una estación de servicio para el expendio de combustibles líquidos en un espacio de uso público7. 2.8.- El Ministerio de Minas y Energía respondió la anterior petición señalando que conforme a las leyes que rigen la materia, las estaciones de servicio se pueden ubicar en zonas urbanas o rurales, previo concepto de la autoridad competente en lo que respecta a la localización y uso del suelo. 2.9.- El actor elevó la misma petición esta vez ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), que se consideró incompetente para resolver esa inquietud y la remitió a la Alcaldía de Neiva por que la destinación y usos del suelo debe estar contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio. 3.- Concepto de Violación Aduce que con el actuar de las entidades demandadas se contravino el literal D del artículo 326 del Código Municipal de Urbanismo y Construcción de Neiva (Acuerdo Municipal No. 050 de 1991), habida cuenta que la aprobación de la instalación de la estación sobre un espacio de uso público imposibilita el goce y utilización del mismo. También arguye que cada una de las autoridades encargadas de aprobar el proyecto pasaron por alto lo preceptuado en el citado Acuerdo Municipal, por cuanto el mismo señala expresamente que las estaciones ocuparán un lote por

fuera del espacio público, y no procuraron siquiera que se tomaran las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de la comunidad.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Sexto del Circuito Judicial Administrativo de Neiva, admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor, a través de auto calendado el 23 de junio de 2008. 7 El 17 de marzo de 2008.

III.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Alcaldía de Neiva, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda mediante escrito allegado el 19 de agosto de 2008 manifestando que la Alcaldía actuó conforme a la normativa aplicable, habida cuenta que el Concejo Municipal, por medio del Acuerdo No. 18 de 1995, otorgó autorización al Alcalde para la celebración del contrato de concesión para la remodelación y mantenimiento del área vial y la zona nororiental de la margen del río Magdalena comprendida en el área delimitada en dicho contrato. Sostiene que no existió vulneración alguna del derecho colectivo al goce del espacio público pues el Concejo Municipal era el competente para determinar el uso del suelo y, estaba actuando en legal forma al autorizar al Alcalde la celebración del contrato de concesión. Por su parte, la Organización Terpel S.A. allegó escrito de contestación el 28 de agosto de 2008, en el que señala que como quiera que el Concejo Municipal (órgano competente para determinar el uso de los suelos en el Municipio de Neiva) autorizó la celebración del contrato de concesión, además del derecho del particular a explotar el espacio público, no se podía acceder a las pretensiones del

demandante. Indica que la acción popular no era la vía idónea para lograr el amparo de sus pretensiones, pues lo que el actor procura es la declaratoria de violación de disposiciones administrativas, legales y constitucionales, para las cuales existen acciones ordinarias que podría ejercer y que resultarían más acordes con lo que pretende. Por último, destaca que no procedía la concesión del incentivo, pues el mismo sólo es dable siempre que el proceso se resuelva en una sentencia estimatoria de las pretensiones, lo cual en este caso es poco probable que ocurra. El Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de apoderado, presentó contestación a la demanda de la referencia aduciendo la falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que no es de su competencia regular lo referente al goce del espacio público ya que es algo que compete a las autoridades locales de las distintas municipalidades. De igual manera, resalta que las estaciones de servicio son establecimientos de comercio pertenecientes a personas naturales o jurídicas que no tienen vinculación con el Ministerio de Minas y Energía, por lo que su responsabilidad es independiente. Además, el Ministerio no fue quien construyó la estación ni causó los supuestos perjuicios y amenazas que señala el actor popular, ni tampoco era su competencia expedir las licencias de construcción. Por último, la Curaduría Urbana Primera de Neiva contestó la acción popular, arguyendo que el control y manejo del espacio público no hace parte de sus competencias legales, pues aquella es una función del Departamento Administrativo de Planeación Municipal. Así mismo, indica que la licencia de construcción cumplió a cabalidad las normas aplicables vigentes para la época en que se otorgó la concesión y se solicitó la

correspondiente licencia.

IV. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por medio de auto calendado el 14 de noviembre de 2008, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 17 de marzo de 2009 a las once y quince de la mañana (11:15 a.m.) En el día y a la hora fijada se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, a la que comparecieron la Procuradora, la apoderada del Municipio, el Profesional Universitario de Planeación Municipal de Neiva, el representante legal de la Organización Terpel S.A., el curador urbano de Neiva y su apoderado, así como la representante legal del Ministerio de Minas y Energía. En la audiencia las partes no presentaron solicitud de pacto, razón por la cual se declaró fallida. - Vinculación de Terceros Antes de correr traslado para alegar, el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de auto calendado el 18 de noviembre de 2010 resolvió tener como coadyuvantes dentro del proceso de la referencia a los señores Juan David Duarte Rojas, Marco Tulio Peña Sáenz y Alfonso Vidal Caicedo, quienes argumentaron que el problema de la presente acción popular no gira en torno a la autorización otorgada para celebrar el contrato de concesión sino en que, utilizándose esa figura, se instaló una estación de servicio en una zona verde de espacio público, lo cual vulnera la normativa en la materia.

Alegaron que al momento de construir la estación de servicio no se cumplió con lo establecido en el artículo 58 del Decreto 283 de 1990 –norma vigente en la época

de la construcciónni lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1521 –norma vigente actualmente-, disposiciones que tratan el tema de la obligación de separar la estación y las vías públicas por andenes de cierto ancho y forma. Además, el Acuerdo No. 050 de 1991, en su artículo 326, estipuló que las estaciones debían ocupar un lote por fuera del espacio público, lo cual no ocurrió en este caso, pues la estación está ubicada dentro de un espacio de uso público. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez evacuada la etapa probatoria, en auto del 25 de febrero de 2011 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por un término común de cinco días, dentro del cual se presentaron los siguientes alegatos: La Organización Terpel S.A., actuando a través de apoderado, presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el memorial de contestación de la demanda. Agrega que del informe técnico rendido por la oficina de planeación municipal se concluye que la estación de servicio no está ubicada en lo que se considera zona de espacio público productivo ni se localiza en zona de ronda hídrica, de preservación y manejo ambiental o de cota máxima de inundación, además que cuenta con la licencia de construcción respectiva, otorgada legalmente por la Curaduría Segunda de la ciudad de Neiva. Así mismo, la Curaduría Urbana Primera de Neiva, al presentar alegatos de conclusión, insiste en que el actuar de la Curaduría fue ajustado a derecho, siguiendo los parámetros vigentes para la época, en especial por cuanto, al momento de expedir la licencia de construcción observó que el proyecto contaba

con la aprobación por parte del Departamento de Planeación Municipal, quien es el ente encargado de establecer el uso y espacio público. VII-. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 22 de agosto de 2011, resolvió negar el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, teniendo presentes los siguientes argumentos: Como primera medida, se refiere a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Minas y Energía, considerándola no probada, toda vez que dicho Ministerio es el encargado de administrar los recursos naturales no renovables –incluyendo los derivados del petróleoy garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable en su aprovechamiento. De las pruebas allegadas dentro del proceso observa que el Municipio de Neiva convocó a un proceso licitatorio para entregar en concesión el área objeto del contrato celebrado con Terpel Sur S.A. (hoy Organización Terpel S.A.), siguiendo todos los lineamientos legales para ello. Sostiene que como consecuencia de la ejecución del mencionado contrato, la ciudad cuenta hoy con un parque longitudinal que rehabilitó una zona deprimida y abandonada. Agrega que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal rindió informe en el que aseveró que la construcción de la estación de servicio estuvo acorde con la normatividad local y que alrededor de la estación existen zonas verdes y de esparcimiento que permiten el goce del espacio público a los residentes del sector. Concluye que no se logró probar la vulneración de los derechos colectivos invocados en el escrito de demanda, por lo que negó las pretensiones del

demandante. VI.- EL RECURSO El señor Gustavo Mora Perea interpuso recurso de apelación contra la mentada sentencia, aduciendo los siguientes argumentos: Afirma que al momento de construirse la estación de servicio en un espacio de uso público, se contravino lo dispuesto por el literal D del artículo 326 del Código de Urbanismo de Neiva pues en ella se estipula expresamente que las estaciones deben ser construida por fuera de espacios de uso público. Considera que si bien es cierto para su instalación se otorgaron los respectivos permisos, éstos se hicieron en contra vía a lo consagrado en Código de Urbanismo de Neiva, en especial, por cuanto lo dispuesto en el artículo 326 fue adoptado por el Plan de Ordenamiento Territorial. Aduce que de acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado, es posible utilizar el espacio público con fines comerciales, siempre que su uso sea compatible con la naturaleza del espacio, lo cual no se cumple en el presente caso pues se trataba de una zona verde que, para la construcción de la estación, debió haber sufrido tala de su arborización. Finalmente, alega que la construcción de la estación tampoco cumple lo señalado en el artículo 13 del Decreto 1521 de 1998, en cuanto a que debía estar separada de las vías públicas o aceras y zonas verdes con un ancho y forma determinado por la normativa urbanística del respectivo municipio. Advirtió que a pesar que esta norma no existía al momento de la instalación de la estación, tampoco se exigió la modificación del contrato de concesión en lo que respecta a este punto.

VII. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

En esta etapa procesal, el Ministerio de Minas y Energía, actuando a través de apoderado judicial, presentó memorial en el que insistió en la procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aportando pronunciamientos anteriores en los que la misma ha prosperado. Alega que debe ser desvinculado del proceso de la referencia con base en el principio de autonomía de los entes territoriales municipales. VIII.- LAS CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea

en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público goce de un ambiente sano y defensa de los bienes de uso público, los cuales han sido desconocidos por las autoridades demandadas por permitir la construcción de una estación de servicio de gasolina en zonas de uso público. En ese contexto, el demandante solicita que: “1.1. Proteger los Derechos Colectivos, a “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público” (Literal D del artículo 4 de la ley 472 de 1998). 1.2. Ordenar: 1.2.1. A los representantes legales del Ministerio de Minas y Energía y Mpio. de Neiva disponer las medidas necesarias destinadas a cancelar y/o cerrar definitivamente el funcionamiento de la estación de servicio instalada sobre espacio de uso público frente al monumento La Gaitana de la ciudad de Neiva, de propiedad de la Organización Terpel S.A. 1.2.2. Al representante legal del Mpio. de Neiva disponer las medidas necesarias que conduzcan a la restitución del espacio público sobre el cual se encuentran las instalaciones de la estación de servicio mencionada. 1.2.3. Al representante legal de la Organización Terpel S.A., el retiro de los elementos que componen la estación. 1.3. Conformar el Comité verificador del cumplimiento de la Sentencia. 1.4. Se publique con cargo a los demandados responsables la parte resolutiva del proveído. 1.5. Conforme el artículo 39 de la ley 472 de 1998, se reconozca el

incentivo en salarios vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia. 1.6. Las demás que considere el Despacho.”8 3.- El a quo en la sentencia impugnada negó el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Minas y Energía. 4.- Debe entonces la Sala pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación para declararla probada, toda vez que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1521 de 1998 es competencia de los municipios reglamentar lo relacionado con andenes o aceras o zonas verdes tratándose de estaciones servicio. En tal orden, se revocará la sentencia del Tribunal en lo pertinente. 5.- En el expediente reposan las siguientes pruebas: - Acuerdo 018 del 7 de junio de 1995 proferido por el Concejo Municipal de Neiva en el que autoriza al Alcalde para celebrar “un contrato de concesión para la remodelación y mantenimiento del área vial y la zona verde de la margen oriental del Río Magdalena comprendida, desde el puente de la 8 Folios 1 y 2 del Cuaderno No. 1. Carrera 5ª sobre el Río del Oro por la Avenida Circunvalación hasta la Calle 21, y de allí hasta la intersección con la carrera 5ª de Neiva; pudiendo otorgar como contraprestación el derecho de explotar económicamente el espacio público (folio 134 y ss del cuaderno principal). - Contrato suscrito por la sociedad Terpel Sur S.A. y el Municipio de Neiva el 29

de diciembre de 1995 (Folios 295 y ss del Cuaderno No. 2). - Otro sí suscrito por las partes modificando la cláusula primera, tercera, cuarta, literal c) de la cláusula quinta, sexta y novena (folios 315 y ss del Cuaderno No.2). - Informe del departamento de Planeación del Municipio de Neiva en el que consta lo siguiente: “La siguiente información hace parte del SIG “Sistema de Información Geográfica” del municipio de Neiva, Acuerdo 026 del 4 de septiembre de 2009. Por medio del cual se revisó y ajustó el Acuerdo 016 de 2000 que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de Neiva. En el cual (sic) se maneja imagen georeferenciada y a escala de todo el componente urbano de la ciudad de Neiva y en el cual se logra superponer la información solicitada. (…)

1. COTA MÁXIMA DE INUNDACIÓN y riesgo El área de la cota máxima de inundación se encuentra establecida en relación al estudio Betania MACOB. El cual se desarrollo (sic) por la Central Hidroeléctrica el cual fue adoptado por el plan de ordenamiento territorial y que logra cubrir dicha zona objeto de consulta.

De igual manera la información de riesgo se puede identificar bajo el estudio CAM-UNAL 2000 en donde no identifica riesgo aparente.

2. UBICACIÓN DE ZONAS CONSTRUIDAS El desarrollo de las zonas construidas se logran identificar fuera del área de ronda hídrica y zona ZPMA “Zona de Preservación y Manejo Ambiental” identificándose en zonas de espacio público productivo las cuales cuentan con licencia

de construcción en la curaduría urbana segunda (sic) de la ciudad de Neiva.

3. Zonas de preservación y manejo ambiental De acuerdo a lo definido en el Acuerdo 026 del 2009 “Por medio del cual se revisó y ajustó el Acuerdo 016 de 2000 que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de Neiva. (sic) Se logra identificar que el río magdalena cuenta con Ronda Hídrica de 20.000mts.

Zpma: 15.00 mts.

Total de manejo ambiental: 35.00 mts. 4. (sic) Distancia de tanques a línea máxima de inundación Es de establecer que el desarrollo y control de la línea máxima de cota de inundación en el río magdalena en relación a la estación de servicio se identifica en 48 mts lineales desde los puntos más cercanos de tanques a zona de cota máxima de inundación y estos a su vez con una distancia de 18.00 mts a línea de paramentación con las de las edificaciones existentes.

De esta manera se deja establecido que la zona construida de la estación de servicio no se localiza en la zona de ronda hídrica, zona de preservación y manejo ambiental y zona de cota máxima de inundación.”9 - El informe rendido por el Departamento Administrativo de Planeación de la Gobernación del Huila solicitado por este Despacho se dijo lo siguiente: “De acuerdo con esta reglamentación, teniendo en cuenta la expedición de las respectivas licencias urbanísticas de construcción y ampliación, así como la licencia urbanística de intervención y ocupación de espacio público y el concepto de uso del suelo expedidos por la intervención y ocupación de espacio

público y el concepto de uso del suelo expedidos por la autoridad competente para la construcción y las adiciones o reformas efectuadas a la estación de servicio ubicada en el Parque Longitudinal de la Avenida Circunvalar en la calle 2 a la calle 7, suponen la verificación y el cumplimiento de los requisitos técnicos previstos en la normatividad vigente sobre la materia en época en que fueron expedidos.”10

• Registros fotográficos (folios 57 y ss del Cuaderno No. 1) 5.- Pues bien, revisados los anteriores documentos la Sala observa que la pretensión del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que no acredita la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, siendo esta su carga, tal y como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sección en desarrollo del artículo 30 de la Ley 472 de 1998: 9 Folios 631 y 632 de este Cuaderno. 10 Folio 730 de este Cuaderno. “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con

cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.”11 6.- También es menester abordar el tema de la ocupación de espacio público, de modo que se precise si ello es permitido en el ordenamiento jurídico. En tal orden, debe traerse a colación el contenido de los artículos 5º y 6º de la Ley 388 de 199712 que habilitan a las autoridades municipales y distritales a regular la ocupación del espacio público al definir el ordenamiento territorial “…en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio…”13 y a la “…definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales”14. De lo expuesto se concluye que el diseño del espacio público y la determinación de su uso corresponde a las autoridades municipales. Así pues, en concordancia con lo anterior el Decreto 1405 de 1998 habilita a dichos entes territoriales a 11Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de julio de 2010. Expediente número: 200101275. Actor: Deya Paola Sandoval Moreno. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 12 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. 13 “Artículo 5. Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los

municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.” “Artículo 6. Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos. (…)” 14 Ibídem. autorizar el uso del espacio público a particulares, estatuyendo lo que a continuación se transcribe: “Artículo 19. En el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las

entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular.” En tal orden, el contrato de concesión cel