CE-41001-23-31-000-2011-00594-01-2013

NULIDAD ELECCION DE CONCEJALES - Modificación de la inscripción de candidatos / INSCRIPCION DE CANDIDATO - Modificación / LISTA DE CANDIDATOS - Termino para la modificación Corresponde a la Sala determinar en primer lugar si como lo estima el apelante la sentencia cuestionada dejó de resolver los cargos que planteó en la demanda y si por este motivo el fallo es incongruente. Superado tal examen, debe decidirse si los 911 votos que obtuvo el candidato registrado bajo el N° 11 del Partido Cambio Radical al Concejo municipal de Neiva y que se sumaron a los registrados como válidos para el total de los contabilizados a este partido político, lo beneficiaron ilegalmente. Lo anterior porque el actor alega que hubo coexistencia de candidatos e ilegalidad de la inscripción identificada con el N° 11 de ese partido político. Asegura que esta situación generó un engaño al electorado y produjo que al sumarse dichos votos obtuviera el partido una curul más de las que legalmente podía alcanzar. De acuerdo con el material probatorio, está claro que la modificación de la inscripción de candidatos al Concejo municipal de Neiva que se produjo el día 30 de septiembre de 2011, se cumplió por el partido Cambio Radical en el escenario propio que rige los ajustes a las listas de inscritos. Incluso el propio apelante reconoce la inhabilidad del señor Mosquera Cárdenas, razón que condujo a que el partido Cambio Radical cumpliera esta actuación modificatoria de lista. Se reitera que el fallo de tutela dejó incólume esta actuación del partido Cambio Radical.De esta manera no le asiste razón al actor frente a sus reproches

respecto de la modificación a la inscripción de candidaturas por el partido Cambio Radical al Concejo municipal de Neiva que llevó a cabo esta colectividad política. Entonces, se concluye que la participación del señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez en los comicios electorales se produjo legítimamente en condición de candidato, originada en el ejercicio de una potestad discrecional que la Ley 1475 de 2011, le fijó a los partidos políticos, en el sentido de poder modificar las listas, dentro del plazo allí establecido cuando advierta que los candidatos inicialmente avalados estaban incursos en inhabilidad, o que no cumplían los requisitos constitucionales y legales. En cuanto al planteamiento de la censura que informa el segundo cargo, relativa a que no podía contabilizársele al partido Cambio Radical la votación que obtuvo la opción 11 de dicha colectividad en favor del señor Ricardo Mosquera Cárdenas, debido a que éste se hallaba inhabilitado, se explica: no tiene asidero tal alegación pues, se repite, fue la candidatura del señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez la que contó con la consolidación y permanencia de la inscripción válida fundada en la cual éste participó en la contienda electoral y que produjo todos los efectos legales ante las autoridades electorales y ante los ciudadanos electores. Por tal razón los votos depositados por este candidato podían ser válidamente sumados al partido Cambio Radical para efectos de obtener la distribución de curules.

FUENTE FORMAL: LEY 1475 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00594-01

Actor: LUIS IVAN SANDOVAL Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE NEIVA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso el actor contra la sentencia del 23 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda que solicitaban la anulación del formulario E26CO, por medio del cual se eligieron a los concejales del municipio de Neiva.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Luis Iván Sandoval, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral, en la que planteó las siguientes peticiones1: “PRIMERA: Declarar la nulidad parcial del Acto Administrativo de carácter electoral contenido en el “Acta General de Escrutinio practicado por la Comisión Escrutadora del municipio de Neiva en las elecciones de autoridades locales realizadas el 30 de octubre de 2011” junto con su

correspondiente Formulario E-26 CO.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene declarar (sic) la nulidad de la votación obtenida por el candidato JOAQUIN GUILLERMO PEREZ SANCHEZ a quien de manera ilegal le fueron contabilizados votos en la lista presentada por el partido CAMBIO RADICAL para el concejo de Neiva.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se ordene la realización de un nuevo escrutinio, excluyendo los votos obtenidos por el señor JOAQUIN GUILLERMO PEREZ SANCHEZ de los resultados finales consignados en el Acta General de escrutinios practicado por la Comisión Escrutadora del municipio de Neiva en las elecciones de autoridades locales realizadas el 30 de octubre de 2011, formulario E-26 CO y se haga la correspondiente declaratoria de la elección y expedición de credenciales de los concejales del municipio de Neiva, en reemplazo de las que llegaran a ser anuladas o canceladas.

CUARTA: En firme la sentencia que ponga término al presente proceso, comuníquesele a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, con el propósito de que se adopten las 1 Estas pretensiones fueron objeto de corrección de la demanda mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2011 y admitida por auto del 16 de enero de 2012. (fl. 194-195) medidas administrativas que correspondan en el ámbito de sus competencia constitucionales y legales.”

2. FUNDAMENTOS DE HECHO Como sustento fáctico de las pretensiones, en síntesis, el actor señala:  Que el 10 de agosto de 2011 el partido CAMBIO RADICAL inscribió la lista de candidatos al Concejo del municipio de Neiva, en cuyo registro figuró en el reglón 11 el señor Ricardo Mosquera Cárdenas.  Que el 18 de agosto de 2011 dicho partido solicitó al Consejo Nacional Electoral revocar la inscripción de varios candidatos a distintas

corporaciones en el país, entre ellas, la del señor Ricardo Mosquera Cárdenas como candidato al Concejo Municipal de Neiva (Huila) por haberles suprimido el aval debido a que con posterioridad a otorgárselo para su inscripción, tuvo conocimiento que estaban incursos en inhabilidad2.  El Consejo Nacional Electoral mediante Resolución N° 2090 de 2011 revocó entre otras la inscripción del candidato al Concejo del municipio de Neiva, señor Ricardo Mosquera Cárdenas por configurarse en él la causal de inhabilidad consistente en haber sido condenado a pena privativa de libertad.  Cuando la revocatoria se produjo por parte del Consejo Nacional Electoral el día 30 de septiembre de 2011 el partido Cambio Radical procedió a remplazar la inscripción del inicial candidato del reglón 11, sustituyéndola por el señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez, dentro de la lista de candidatos al Concejo municipal de Neiva avalados por ese partido político.  El señor Ricardo Mosquera Cárdenas ante la revocatoria de su inscripción acudió en tutela para que le fueran amparados sus derechos al debido proceso y de defensa. El Tribunal Superior de Neiva mediante fallo del 14 de octubre de 2011 le tuteló los derechos invocados y dejó sin efecto la 2 Esta circunstancia se corrobora al examinar el contenido de la Resolución N° 2090 del 20 de septiembre de 2011, que destaca al folio 51 del expediente que fue la revocatoria del aval el motivo por el cual, posteriormente el Partido Cambio Radical solicitó ante el CNE la revocatoria de las inscripciones de candidaturas.

actuación que surtió el Consejo Nacional Electoral, a partir del auto que avocó el conocimiento de la solicitud de revocatoria de la inscripción planteada por el partido Cambio Radical.  Sostiene el actor, que en virtud de este amparo, la inscripción del señor Ricardo Mosquera Cárdenas3 revivió y continuó en firme, lo cual dejó sin sustento legal la inscripción posterior del señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez.  Que en el formulario E-26 CO denominado “RESULTADO DE ESCRTUTINIO - ELECCION DE CONCEJO - ELECCIONES 30 DE OCTUBRE DE 2011” fueron contabilizados 911 votos a favor del señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez, los cuales sumados a los demás votos obtenidos por la lista del partido Cambio Radical, le permitieron lograr 17.798 votos, total que para efectos del umbral y la cifra repartidora, incidieron en que esa lista lograra una curul adicional por el partido Cambio Radical al concejo municipal de Neiva de las que legalmente le correspondía, en afectación de los demás partidos y candidatos participantes.  Estima que los únicos votos que se le pueden contabilizar a dicho partido son 16887 equivalentes al total registrado, suprimidos los 911 que le fueron depositados al señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez, resultado que afectaría la conformación del Concejo de Neiva.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El accionante cita como infringidas las siguientes disposiciones:  Artículos 1°, 40, 108, 265-12 de la Constitución Política.

 Artículos 223 numerales 2° y 5 °4 y 227 del C.C.A.  Artículos 28 y s.s. de la Ley 1475 de 2011. 3 Aunque en el mismo escrito se establece por el demandante que esta inscripción tampoco sería válida porque el inscrito se encuentra igualmente inhabilitado. 4 ARTICULO 223. Modificado por el art. 65, Ley 96 de 1985 , Modificado por el art. 17, Ley 62 de 1988 Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: […] 5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos.  Artículos 1, 2 y 5 del Código Electoral. Como fundamento de la violación de dichas normas planteó tres cargos de nulidad electoral. PRIMER CARGO Consiste en que de conformidad con el artículo 223 del C.C.A., numeral 5°, el acto de elección es nulo “cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”. Que en el sub lite se configura este vicio porque se computaron votos a favor del ciudadano Joaquín Guillermo Pérez Sánchez sin que se encontrara legalmente inscrito en la lista presentada por el partido Cambio Radical. Que la inscripción del candidato Joaquín Guillermo Pérez Sánchez en reemplazo del señor Mosquera fue abiertamente ilegal y por lo tanto la votación registrada en el formulario E-26 CO y protocolizada en el Acta General de Escrutinio del 7 de noviembre de 2011 no podía contabilizarse como “válida” y menos, sumarla al

partido Cambio Radical, pues a juicio del actor se “estaría engañando al elector”, ya que no tuvo asidero legal que se depositaran votos en favor de quien no se encontraba inscrito de manera legal. Lo anterior, sostiene, debido a que si bien formalmente el ciudadano Pérez Sánchez ocupaba el reglón 11 de la lista de ese partido, desde el punto de vista material en virtud del fallo de tutela, su posibilidad de participar en los comicios no tenía soporte jurídico, puesto que vía judicial por la referida sentencia de amparo, a su juicio se dejó sin valor tal inscripción, que le permitió a dicho ciudadano, en su momento, ingresar a la contienda electoral. Considera que, entonces, los 911 votos que recibió este candidato y que le fueron contabilizados a la sumatoria total del partido Cambio Radical, con los cuales alcanzó cuatro (4) curules en el Concejo municipal de Neiva, deben ser excluidos y ordenarse un nuevo escrutinio para la distribución de las curules de miembros del Concejo Municipal de Neiva. SEGUNDO CARGO Alega que el Consejo Nacional Electoral encontró fundada la solicitud de revocatoria de la inscripción del candidato Mosquera Cárdenas que elevó el partido Cambio Radical, tal y como lo evidencia la Resolución N° 2090 del 20 de septiembre de 2011, por estar incurso en inhabilidad. Que la razón del amparo que se ordenó en el fallo de tutela no fue desvirtuar este aspecto sino corregir la violación al debido proceso que halló acreditado el juez porque no se le notificó en debida forma al tutelante ni la decisión que avocó

conocimiento ni la adoptada en la audiencia pública sobre la revocatoria de la inscripción. Que la inscripción de la candidatura del señor Mosquera Cárdenas, también resultaba ilegal por carecer éste de las calidades para ser elegido válidamente por estar inhabilitado ante el antecedente de haber sido condenado a pena privativa de la libertad. TERCER CARGO Censura que “911 electores fueron engañados” debido a que en el tarjetón identificado con el N° 11 del partido CAMBIO RADICAL, aparecieron los señores Mosquera Cárdenas y Pérez Sánchez, quienes usaron simultáneamente tal identificación en su campaña de manera indistinta, lo cual generó confusión del electorado, en beneficio del partido Cambio Radical. Que resulta imposible establecer cuáles de esos 911 votos le corresponden a cada uno de los candidatos que se identificaron en el reglón N° 11, y cuyas campañas, asegura, se adelantaron en forma simultánea, pero de manera ilegal, respecto del señor Pérez Sánchez quien recibió votación por el señor Mosquera Cárdenas, situación irregular que afectó el derecho de los demás candidatos. Que la administración electoral no corrigió el error de permitir que en los comicios participara un candidato no inscrito en debida forma, tal y como lo ordenó el fallo de tutela, y procedió a contabilizar 911 votos a la lista del partido Cambio Radical, cuando no había lugar a ello, debido a la falsedad en los registros que sirven de soporte, cuya nulidad impone que se realicen nuevos escrutinios, en razón a que fueron contabilizados en favor del partido votos depositados por “un ciudadano

que no tenía la calidad de candidato”, y porque su anulación implica modificar los resultados matemáticos para obtener el umbral y la cifra repartidora

4. TRAMITE EN PRIMERA INSTANCIA 4.1 De la admisión Por auto del 9 de diciembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó notificarla personalmente al candidato no elegido Joaquín Guillermo Pérez Sánchez y al Presidente del partido Cambio Radical. Igualmente dispuso notificar el auto admisorio por edicto a los elegidos, por considerar que lo pretendido por el actor podría “conllevar la práctica de nuevos escrutinios”5, pues las censuras planteaban una controversia de carácter objetivo atinente a la presunta contabilización de votos de manera ilegal.

El actor presentó escrito de corrección de la demanda que le fue admitido mediante providencia del 16 de enero de 2012, en la que se ordenó realizar nuevamente las notificaciones personales y por edicto, dispuestas en el auto del 9 de diciembre de 2011. 4.2 De las contestaciones 4.2.1 Del partido Cambio Radical El representante legal del partido contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones. Respecto de las censuras planteadas por el actor refirió:  Que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1475 de 2011, el partido contaba hasta el 18 de agosto de 2011 para hacer modificaciones de las listas. Que en virtud del poder de discrecional el cuerpo directivo del partido le revocó el aval al candidato Mosquera Cárdenas por tener en su contra 5 Folios 128129 Cuaderno N° 1

condena privativa de la libertad, constitutiva de inhabilidad. En ese orden de ideas, considera ocurrió el decaimiento de la inscripción.  Que si bien la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral frente a la revocatoria de la inscripción fue objeto de amparo de tutela en cuanto a la forma que se empleó para notificar la decisión de avocar conocimiento y la de revocatoria de la inscripción de la candidatura, lo cierto es que el partido retiró el aval que inicialmente le había concedido al candidato Ricardo Mosquera, razón por la cual dicho candidato no contó con el soporte político que le permitiera seguir adelante en su aspiración para participar en los comicios electorales bajo la representación de ese partido. 4.2.2 Clara Inés Vargas Pérez La candidata elegida como concejal de Neiva con el aval del partido Cambio Radical, en la última de las curules asignadas a dicha colectividad, concurrió al proceso por intermedio de apoderado judicial para contestar la demanda y su corrección. Se opuso a las pretensiones de la demanda y como sustento explicó:  Que fue la falta de notificación de la decisión de revocar la inscripción del señor Ricardo Mosquera Cárdenas como candidato al Concejo de Neiva por el partido Cambio Radical por parte del Consejo Nacional Electoral, lo que generó el fallo de tutela y el amparo a sus derechos fundamentales. Que la orden judicial estuvo dirigida a que el Consejo Nacional Electoral rehiciera el trámite correspondiente con garantía del derecho de defensa, pero sin que conllevara la consecuencia que le otorga el actor, respecto a que implicó revivir la inscripción del señor Mosquera.

 Que la actuación que desplegó el partido Cambio Radical de suprimirle el aval a este candidato no fue objeto de ninguna orden en el fallo de tutela, puesto que la adelantó en oportunidad y de acuerdo con la potestad contemplada en la ley.  En lo que respecta a la contabilización de los votos en favor del partido Cambio Radical incluyendo los depositados por el candidato de la lista identificado con el código 11, manifiesta que tales votos son “legales” porque la votación no se registra en favor del candidato sino por el “número de la lista del partido de su preferencia”.  Que el sistema de cifra repartidora está destinado a estimular el fortalecimiento de los partidos y en ese sentido el reclamo del actor carece de fundamento, pues no existe la afectación que alega se presentó en el proceso de escrutinios, toda vez que el candidato legalmente inscrito era en efecto el señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez y a la fecha del fallo de tutela era imposible la modificación de la lista por haber fenecido el plazo para tal efecto. 4.3 pruebas y alegatos Por auto del 13 de marzo de 2012 se abrió el proceso a pruebas. Una vez practicadas en su totalidad se dispuso mediante providencia del 17 de mayo de 2012, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para la rendición del concepto.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 23 de julio de 2012, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de esta decisión, expuso las

siguientes consideraciones de fondo:

 Indica que el 14 de septiembre de 2011 el representante legal del partido Cambio Radical avaló como aspirante al Concejo de Neiva al señor Joaquín Guillermo Pérez, al realizar la modificación al Formulario E-7 CO6, con el consecuente retiro de la inscripción del anterior candidato señor Ricardo Mosquera Cárdenas. Que así se reflejó en la lista definitiva de candidatos al concejo por el partido Cambio Radical, según formato E-8 CO. 6 Este formulario se le define como “SOLICITUD DE MODIFICACION DE LISTA DE CANDIDATOS Y CONSTANCIA DE ACEPTACION DE CANDIDATURAS”.  Explica que pese a que la decisión de tutela del 14 de octubre de 2011 protegió los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del señor Ricardo Mosquera Cárdenas y, ordenó al Consejo Nacional Electoral rehacer el trámite que surtió para revocarle su inscripción, mandato que se acató por Resolución N° 3704 de 22 de octubre de 2011, ni la orden judicial ni la resolución del CNE implicaron volver a tener como avalado e inscrito a dicho ciudadano.  Que lo cierto es que quien se encontraba inscrito como candidato fue el señor Joaquín Guillermo Pérez Sánchez a quien le correspondió, en virtud de la modificación a la lista, el número 11. Que por tal motivo era válido debido a la legalidad de dicho trámite modificatorio de la lista, contabilizar los votos depositados por él para efectos de determinar el número de las curules mediante la aplicación del sistema de la cifra repartidora.

6. RECURSO DE APELACION

El demandante mediante escrito visible a los folios 466 a 470 apeló la sentencia a quo. Alega que viola el principio de congruencia pues no resolvió de “manera individual” cada uno de los cargos que la demanda planteó. Con tal propósito los transcribe a efectos de que se analicen. Señala que debieron tenerse en cuenta en el fallo todas y cada una de las pruebas que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, las que a su juicio, demuestran la falsedad que radica en que se contabilizaron ilegalmente en favor del Cambio Radical los votos de “20” candidatos y no de 19 como correspondía, a efectos de obtener las cuatro (4) curules que finalmente alcanzó. Insiste en que la actuación de los ciudadanos involucrados en el asunto, los señores: Ricardo Mosquera Cárdenas y Joaquín Guillermo Pérez Sánchez dan cuenta que los electores fueron engañados y que el acto contempla una flagrante violación de las normas citadas como infringidas.

7. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió por auto del 12 de octubre de 2012, en el cual se dispuso la fijación en lista para que las partes alegaran de conclusión.

Igualmente, se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 7.1 Alegatos de las partes Dentro de la oportunidad procesal las partes no presentaron escritos de alegación.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto pidió confirmar la sentencia apelada. Como fundamento de tal petición puntualizó:

“[…] en primer lugar, deber entrarse a dilucidar si en el caso en estudio existe o no congruencia de la sentencia de instancia. […] conforme a la normativa señalada7, tenemos el principio de congruencia ha sido consagrado para efectos de que el juez analice y defina todos y cada uno de los hechos, pretensiones y excepciones propuestas por las partes, con lo cual se propende que la parte considerativa de la sentencia se encuentre en consonancia con su parte motiva, y además, se prohíba que se resuelva mas o por fuera de los peticionado. […] En el caso en estudio, no observa esta agencia del Ministerio Público que exista ningún tipo de incongruencia en el fallo del Tribunal Administrativo del Huila […] […] no obstante en la demanda proponga tres cargos, todos guardan relación estrecha y fueron analizados de manera global, cuando el juez de instancia indica que el asunto jurídico a resolver es: “corresponde establecer sí la votación registrada a favor del partido Cabio Radical, en el número 11 de aspirantes al concejo municipal de Neiva en las elecciones de autoridades locales realizadas el 30 de octubre de 2011 y que contiene el Acta General de Escrutinio, es nula y por ende, no deben computarse esos votos a favor de dicho partido”. […] Ahora bien, en el asunto de fondo considera esta Procuraduría Delegada que el fallo impugnado debe confirmarse por lo siguiente: Los partidos y movimientos políticos, solamente podían inscribir candidatos a los Concejales Municipales o distritales hasta el 10 de agosto de 2011, y modificar dicha inscripción hasta el 18 de los mismos mes y año; en efecto,

así se dispuso en el calendario electoral aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución 0871 de 2011. Términos de modificación tales que, se pueden extender en el tiempo en los casos consagrados en el artículo 94 del Código Electoral, que plantea la posibilidad que en caso de renuncia de un candidato, los partidos o movimientos políticos, pueden modificar las listas de sus candidatos, a más tardar dentro de los 15 días anteriores a la fecha de las votaciones, facultad que también la consagra la Ley 1475 de 2011, en su artículo 31, para los casos de revocatoria de la inscripción por causas constitucionales o legales, inhabilidad sobreviniente o evidenciada con posterioridad a la inscripción, para que puedan modificarse inscripciones hasta un (1) mes antes de la fecha de la correspondiente votación. 7 Se refiere a los artículos 170 del C.C.A. y 305 del C.P.C.” Conforme con lo anterior, el partido Cambio Radical, el 10 de agosto de 2011, tal como consta en el E-6 CO de folios 78 y 79 del expediente, inscribió sus candidatos al concejo Municipal de Neiva - Huila, dentro de los cuales se encontraba el señor Ricardo Mosquera Cárdenas en el reglón 11. Con posterioridad a ello, el Partido Cambio Radical, facultado en la preceptiva contenida en el artículo 31 de la Ley 1475 de 2011, el 3º de septiembre de 2011, modificó dicha lista de candidatos, en el sentido de reemplazar al señor Ricardo Mosquera Cárdenas (reglón 11) por el señor Joaquín Guillermo Pérez

Sánchez por motivo de inhabilidad del primero, tal como se evidencia en el E7 CO, lista definitiva de candidatos, obrante a folios 80 y 81, así como del E8CO, lista definitiva de candidatos, obrante a folio 82 del expediente. […] se tiene que indudablemente el partido Cambio Radical le revocó el aval al señalado aspirante al concejo municipal de Neiva - Huila, y en su lugar, se lo confirió y otorgó a otro candidato, el cual es el que estaba debidamente avalado e inscrito por esa colectividad para participar en los comicios electorales del 30 de octubre de 2011. […] Los 911 electores que depositaron su voto por el candidato N° 11 de la lista del Partido Cambio Radical al concejo municipal de Neiva -Huila, no fueron engañados por cuanto, si bien es cierto, en su campaña al concejo municipal de Neiva - Huila, el señor Mosquera Cárdenas, utilizó el número 11 de la lista del Partido Cambio Radical, el mismo número que utilizó en su campaña Pérez Sánchez, ello ocurrió por autorización legal y por voluntad del partido Cambio Radical, al revocar el aval del primero y modificar la lista de sus candidatos y avalar e inscribir al segundo en dicho reglón.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo8, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el

Tribunal Administrativo del Huila.

2. Del asunto objeto de debate

Corresponde a la Sala determinar en primer lugar si como lo estima el apelante la sentencia cuestionada dejó de resolver los cargos que planteó en la demanda y si por este motivo el fallo es incongruente. Superado tal examen, debe decidirse si los 911 votos que obtuvo el candidato registrado bajo el N° 11 del Partido Cambio Radical al Concejo municipal de Neiva y que se sumaron a los registrados como válidos para el total de los contabilizados a este partido político, lo beneficiaron ilegalmente. Lo anterior porque el actor alega que hubo coexistencia de candidatos e ilegalidad de la inscripción identificada con el N° 11 de ese partido 8 Normas vigentes para el momento de la presentación de la demanda. político. Asegura que esta situación generó un engaño al electorado y produjo que al sumarse dichos votos obtuviera el partido una curul más de las que legalmente podía alcanzar.

3. Cuestión previa Antes de examinar las razones en que el demandante funda la impugnación se hace necesario precisar los siguientes aspectos que clarifican las especificidades y la naturaleza especial que reviste la presente controversia.  El acto demandado es el formulario E-26 CO contentivo de la declaración de elección de los Concejales del municipio de Neiva, período 2012-2016.  La admisión de la demanda le fue notificada a todos los candidatos elegidos, debido a que la irregularidad que planteó el actor podría afectar el resultado electoral y por tanto, la distribución de las curules.  La acción electoral procede para controlar la legalidad del acto de elección, por vicios en su formación que incluyen los trámites previos, como lo es el

acto de inscripción de las candidaturas. La situación que informa la presente demanda solo es posible ventilarla en el escenario del contencioso electoral, incluso cuando el candidato al cual se le reprocha la ilegalidad de su participación y de los votos que obtuvo, no resultó elegido, pues en todo caso el acto que demanda es precisamente el declaratorio de la elección. Al respecto la Sala ha precisado: “[…] como se ha sostenido en diversas oportunidades, la inscripción de un candidato no es un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa de manera autónoma en ejercicio de ninguna acción, porque tiene la naturaleza de acto de trámite o preparatorio, anterior a la elección. Por el contrario, tal como lo preceptúa el artículo 229, en concordancia con el numeral doceavo (sic) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el acto que debe demandarse en ejercicio de la acción electoral es precisamente el acto por medio del cual la elección se declara.”9 9 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. C.P.: María Nohemí Hernández Pinzón. Auto del 20 de noviembre de 2003. Radicación Número: 25000-23-24-000-2003-00781-01(3163). Actor: Ninfa Inés Andrade Navarrete.  La alegación del demandante que considera viciado de nulidad el acto de elección, consiste en que no podían contabilizarse en el total de votos del partido Cambio Radical, aquellos que obtuvo el señor Pérez Sánchez, pues en realidad éste no tenía la condición de candidato válidamente inscrito.

 El proceso de nulidad electoral se tramitó bajo el entendido que los cargos alegados se enmarcan en una causal de “carácter objetivo”. Y aunque la demanda se apoye en la causal 5° del artículo 223 que corresponde a “[…] Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos.” la cual es de índole subjetivo, lo cierto es que en este caso la que se alega en la demanda no tiene esta naturaleza pues la censura no recae sobre la falta de algún requisito de elegibilidad por parte del señor Joaquín Guillermo Pérez, o en que estuviera inhabilitado,