CE-41001-23-31-000-2012-00197-01(AC)-2012

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Normativa aplicable Observa la Sala que en los artículos 25 a 32 de la Ley 610 de 2000, por medio de la que establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, está contemplado que pueden presentarse los impedimentos y recusaciones dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. No obstante, la norma no establece un catálogo de causales específicas en las que se podrían ver inmersos los funcionarios encargados de adelantar dichos procesos, razón por la que se hace una remisión normativa a las causales que se contemplan en el Código de Procedimiento Penal, en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Contencioso Administrativo…Es de precisar que si bien la norma en comento hace referencia a las normas del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que, en virtud del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, deben aplicarse de forma preferente las normas contempladas en el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 30 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 160

ACCION DE TUTELA POR NEGARSE IMPEDIMENTO - Improcedencia porque no se configura la causal de haber conocido el proceso en otra instancia anterior. Alcance de la causal Resulta del caso aclarar que aunque el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, contempla como causal de impedimento o recusación el hecho de que un funcionario hubiere conocido del proceso en otra instancia anterior, lo cierto es que esta Corporación ha modulado la interpretación de dicha

norma, en el sentido de establecer que cuando la norma se refiere a “haber conocido del proceso en instancia anterior”, quiere decir que se haya actuado con anterioridad y por fuera del proceso que se surte ante el funcionario recusado, situación que difiere mucho de la planteada en el presente caso, dado que todas las actuaciones han sido adelantadas por el mismo funcionario, pero dentro del mismo proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2010 - ARTICULOS 25, 32, 66 / ARTICULO 160 C.C.A NOTAS DE RELATORIA: Ver Consejo de Estado, sección primera, sentencia del 18 de marzo de 1999, número interno 5403.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 41001-23-31-000-2012-00197-01(AC)

Actor: ANDRES ESPITIA DUQUE

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - REGIONAL HUILA - Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 23 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor ANDRES ESPITIA DUQUE, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONREGIONAL HUILA - y la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICAREGIONAL DEL HUILA -, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 11 de agosto de 2011, el señor Andrés Espitia Duque, fue sancionado fiscalmente por la Contraloría Municipal de Neiva, decisión contra la que se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales fueron desatados mediante providencias del 10 de noviembre de 2011 y del 17 de enero de 2012, respectivamente.

Mediante providencia del 21 de febrero de 2012, la Contraloría Municipal de Neiva declaró de oficio la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en segunda instancia en contra del señor Andrés Espitia Duque, al considerar que al desatar el recurso de apelación no se tuvo en cuenta el grado de consulta, conforme se ordenó en la providencia del 11 de agosto de 2011. El 9 de marzo de 2012, el demandante le solicitó a la Contraloría Municipal de Neiva, que se declarara impedida para conocer del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantaba en su contra, solicitud que fue negada por dicha entidad, siendo remitida a la Procuraduría Regional del Huila para que decidiera sobre la recusación, tal y como lo prescribe la normativa apliable. Mediante Auto del 29 de marzo de 2012, la Procuraduría Regional del Huila declaró que la Contralora Municipal de Neiva no se encontraba impedida para conocer del proceso, razón por la que se siguió adelante con la actuación fiscal. El 27 de abril de 2012, la Contraloría Municipal de Neiva resolvió el grado de

consulta y al mismo tiempo la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la providencia del 11 de agosto de 2011, en el sentido de confirmar la decisión.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. [se ordene] a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE NEIVA, declararse impedida para el conocimiento del recurso de apelación, respecto al disenso e impugnación formulado por el Dr. ANDRES ESPITIA DUQUE contra el fallo que lo declaró con responsabilidad fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal No. 015 de 2009, dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria del fallo que acoje las pretensiones. 2. [se ordene] a la PROCURADURIA REGIONAL DEL HUILA, que dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria del fallo que acoja las pretensiones, proceda a revocar el auto del 29 de marzo de 2012 (…) y, en su lugar declarar el impedimento de la CONTRALORA MUNICIPAL DE NEIVA, para conocer el recurso de apelación formulado por el doctor ANDRES ESPITIA DUQUE contra el acto que lo declaró con responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 015 de 2009.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 9 de mayo de 2012, se ordenó notificar a las partes y se negó la medida provisional solicitada por la parte demandante (fl.

24).

C. Oposición La Contraloría Municipal de Neiva, por intermedio de apoderado judicial, luego de hacer un resumen de las actuaciones llevadas a cabo, solicitó que se declarara

improcedente la acción de tutela, ya que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para acceder a sus pretensiones, específicamente se refirió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que, además, puede solicitar la suspensión provisional de la decisión de la Procuraduría Regional del Huila cuestionada en esta actuación. Indicó que el hecho de que la Contralora Municipal hubiere decretado la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal que adelantó su despacho, no genera ningún tipo de impedimento que no le permita continuar conociendo del proceso. La Procuraduría Regional del Huila, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se deniegaran las pretensiones de la acción de tutela, para lo que argumentó que la decisión adoptada fue tomada en ejercicio de su competencia y con respeto de las normas aplicables al caso particular, las que le permitieron concluir que la Contralora Municipal de Neiva no se encontraba impedida para conocer del proceso de responsabilidad fiscal que adelantaba contra el demandante. Finalmente, indicó que si el demandante considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales con la decisión de la Procuraduría, bien puede interponer en contra de dicha providencia los recursos que la ley estipula.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 23 de mayo de 2012, negó por improcedente la presente acción de tutela, para lo que argumentó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para conseguir la protección de sus derechos y acceder a sus pretensiones. Indicó que lo que se discute en la presente actuación es la legalidad de una

actuación surtida en desarrollo de un proceso de responsabilidad fiscal, controversia que debe dirimir el juez administrativo y no el juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el demandante tiene la posibilidad de solicitarle al juez de la causa la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos fundamentales.

E. Impugnación El demandante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Andrés Espitia Duque pretende que se deje sin valor ni efectos el auto proferido por la Procuraduría Regional del Huila, el 29 de marzo del 2012, mediante el que se negó la solicitud de impedimento hecha por el demandante en contra de la Contralora Municipal de

Neiva. Observa la Sala que en los artículos 25 a 32 de la Ley 610 de 2000, por medio de la que establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, está contemplado que pueden presentarse los impedimentos y recusaciones dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. No obstante, la norma no establece un catálogo de causales específicas en las que se podrían ver inmersos los funcionarios encargados de adelantar dichos procesos, razón por la que se hace una remisión normativa a las causales que se contemplan en el Código de Procedimiento Penal, en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Contencioso Administrativo. La norma citada dispone: “ARTICULO 34. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y REACUSACION. Son causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilidad fiscal, las establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal.” Es de precisar que si bien la norma en comento hace referencia a las normas del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que, en virtud del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, deben aplicarse de forma preferente las normas contempladas en el Código Contencioso Administrativo, de tal forma que las causales de impedimento y recusación, en el presente caso, son las contempladas en el Código Contencioso Administrativo y las del Código de Procedimiento Civil, por referencia expresa del C.C.A. En efecto, el Código Contencioso Administrativo prescribe: ARTICULO 160. CAUSALES Y PROCEDIMIENTO. <Subrogado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el

siguiente:> Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato, o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

2. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto del litigio.

Aunado a lo anterior, el artículo 30 del C.C.A. dispone que cuando se trate de funcionarios encargados de adelantar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se deben tener en cuenta las siguientes causales de impedimento o recusación:

1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado;

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin; Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece las siguientes causales: ARTICULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de

1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de

recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral

precedente.

3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 8. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ser el

juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima. 11. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 13. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso. 14. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.

En el caso bajo estudio, se tiene que el demandante afirma que la Contralora Municipal de Neiva se encuentra impedida para conocer en segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta en su contra, dado que dicha funcionaria, mediante auto 21 de febrero de 2012, declaró de oficio la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, lo que la imposibilita

para seguir tramitando el proceso en mención, ya que, a su juicio, se configura la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 160 del C.C.A. Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Espitia Duque le solicitó a la Contralora Municipal de Neiva que se separara del conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal que adelantaba en su contra, solicitud que, de conformidad con el artículo 30 del C.C.A., fue remitida a la Procuraduría Regional del Huila para que ésta decidiera de fondo el asunto. Al resolver dicha solicitud, mediante Auto No. 014 del 29 de marzo de 2012, la Procuraduría Regional del Huila declaró que la Contralora Municipal de Neiva, no se encontraba impedida para tramitar el proceso en cuestión, argumentando lo siguiente: “Para este despacho, la causal de recusación invocada no está llamada a prosperar toda vez que frente a este caso está demostrado que la doctora ALBA SEGURA DE CASTAÑO, como Contralora Municipal, tiene la competencia de resolver en segunda instancia, procesos fiscales que adelante la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de ese organismo, pues por el hecho de decretar la nulidad, dejando sin validez el auto que resolvía un recurso, no es óbice para considerar que el despacho de la señora Contralora Municipal deba declararse impedido para continuar conociendo del asunto.” Así las cosas, se puede establecer que la decisión de la Procuraduría Regional del Huila, está sujeta a las disposiciones legales que regulan la materia, toda vez que la situación fáctica planteada por el actor no se enmarca dentro de ninguna de las causales contempladas en las normas arriba transcritas, las cuales, valga la pena

señalar, son taxativas y no pueden estar sujetas a la consideración subjetiva de la parte que las invoca. Resulta del caso aclarar que aunque el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, contempla como causal de impedimento o recusación el hecho de que un funcionario hubiere conocido del proceso en otra instancia anterior, lo cierto es que esta Corporación ha modulado la interpretación de dicha norma, en el sentido de establecer que cuando la norma se refiere a “haber conocido del proceso en instancia anterior”, quiere decir que se haya actuado con anterioridad y por fuera del proceso que se surte ante el funcionario recusado, situación que difiere mucho de la planteada en el presente caso, dado que todas las actuaciones han sido adelantadas por el mismo funcionario, pero dentro del mismo proceso. En ese sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “En otros términos, haber conocido del proceso en instancia anterior, quiere decir que se haya actuado antes y por fuera del proceso que se surte ante el funcionario recusado. De acuerdo con [la interpretación literal] de la causal de recusación considerada, ningún funcionario judicial estaría habilitado para culminar una instancia, sentado que después de una primera decisión de fondo, queda expuesto a revivir el tema, de manera particular en la sentencia que es la recopilación del proceso"1. En conclusión, para la Sala la Contralora Municipal de Neiva no se encuentra inmersa en ninguna causal que le impida seguir tramitando el proceso de responsabilidad fiscal objeto de la presente acción de tutela, lo que permite afirmar que con las actuaciones de la entidad demandada no se incurrió en vulneración de los derechos fundamentales del señor Espitia Duque, toda vez que, la decisión

que se cuestiona se ajusta a derecho y en ella la Procuraduría Regional del Huila da cuenta de las razones que le llevaron a tomar la decisión adoptada. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 1999, número interno 5403, consejero ponente Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada pero por los argumentos expuestos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, pero por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO