CE-41001-23-31-000-2016-00162-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / SISTEMA DE

SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / ENTREGA TOTAL DE

MEDICAMENTOS A MENOR DE EDAD

[L]a Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada y la llamada telefónica realizada a la parte actora, prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2016, puesto que la entidad ha realizado la entrega total del medicamento formulado por el médico tratante de la menor [M.P.P.C], conforme lo indicó la orden judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el marco normativo y jurisprudencial del trámite incidental de incidente de desacato y grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2016-00162-02(AC)A

Actor: BEATRIZ CORTÉS RUIZ EN REPRESENTACIÓN DE MARÍA PAULA

PERDOMO CORTÉS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 15 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

La señora Beatriz Cortés Ruiz, quien actuó en representación de su hija María Paula Perdomo Cortés, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida, con ocasión de la no entrega oportuna de los medicamentos ordenados para el tratamiento médico. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en sentencia de 23 de noviembre de 2016, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la joven María Paula Perdomo Cortés.

SEGUNDO: Ordenar a la Dirección Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de Neiva y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo hubiere hecho, procedan a la entrega del medicamento “LAMOTRIGINA 100 mg. TABLETAS DE LABORATORIO SANDOZ” en la cantidad y término prescrito por

el médico tratante, sin necesidad de espera a pronunciamiento alguno por parte del Comité Técnico Científico.

TERCERO: Prevenir a las entidades accionadas, que en lo sucesivo se abstengan de interrumpir el tratamiento de la joven María Paula Perdomo Cortés, so pretexto de adelantar el trámite administrativo de la autorización del Comité Técnico Científico. (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo La señora Beatriz Cortés Ruiz, en representación de su hija María Paula Perdomo Cortés, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2016. En concreto, alegó que la entidad demandada no ha realizado la entrega del medicamento correspondiente al tratamiento médico de su hija.

3. Trámite procesal En auto de 27 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, admitió el incidente de desacato y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia2.

El mencionado auto fue notificado el 29 de marzo de 2017 al accionante y a la entidad demandada a través de correo electrónico3. Previo a resolver el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, mediante auto de 24 de abril de 20174, solicitó a la señora Beatriz Cortés Ruiz para que allegará informe indicando si la

entidad demandada estaba cumpliendo de manera oportuna con la entrega de los medicamentos. Así mismo, al Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de Neiva y al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informaran si han venido cumpliendo con la entrega de los medicamentos de manera oportuna. En memorial de 2 de mayo de 2017, la señora Beatriz Cortés Ruiz indicó que la entidad demandada no ha entregado de manera oportuna la medicación de su hija María Paula Perdomo Cortés y que en los casos en que lo ha hecho, solo realiza una entrega parcial de la medicina exponiendo así a la menor de edad a largos periodos sin recibir la dosis necesaria para el tratamiento de epilepsia, situación que coloca en riesgo inminente la vida de la niña. Con posterioridad al término concedido, en oficio 20173390688791 de 30 de abril de 2016, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó respuesta indicando que la menor se encuentra activa en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo que no ha habido impedimento alguno para que la niña acceda a la atención médica. Así mismo, señaló que en la actualidad la Dirección General de Sanidad Militar tiene contrato con la empresa Droservicio LTDA, quien es la encargada del suministro, distribución, dispensación y control de medicamentos del sistema y la responsable de la obligación de entregar los insumos a los pacientes. Sostuvo que mediante oficio Nº 20173391881543 de 30 de abril de 20175, la entidad requirió al director del Establecimiento de Sanidad Militar, Batallón de

2 Folio 27-28. 3 Folio 30. 4 Folio 33. 5 Folio 54. A.S.P.C. No. 09 “Cacica Gaitana”, para que de manera urgente preste el servicio médico asistencial a la menor María Paula Perdomo Cortés, incluyendo las citas médicas, terapias y entrega de medicamentos que requiera para su tratamiento integral. Inconforme con el anterior informe, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en auto de 15 de mayo de 20176, decidió abrir el trámite de incidente de desacato y dispuso: “PRIMERO. DECLARAR que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, ha incurrido en desacato con ocasión al incumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. SEGUNDO. IMPONER SANCIÓN al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, consistente en multa por un valor de (1) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Segunda de Decisión Escritural del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. (…)”

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, el Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176, con posterioridad a la imposición de la sanción, allegó informe de cumplimiento en el que señala que la

entidad requirió a la empresa Droservicio Ltda para verificar la entrega del medicamento ordenado a la menor María Paula Perdomo Cortés, quienes a su vez informaron que han suministrado el medicamento LAMOTRIGINA de forma progresiva y parcial. Sostuvo que pusieron en conocimiento dicha situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que requieran a la empresa Droservicios Ltda., a fin de que continúe con el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó informe de cumplimiento alguno con posterioridad a la sanción. 6 Folios 57-65.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre

insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de

desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la menor María Paula Perdomo Cortés y, en consecuencia, ordenó a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de Neiva y a la Dirección de Sanidad Militar en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, entregar el medicamento

“LAMOTRIGINA 100 mg. TABLETAS DE LABORATORIO SANDOZ”, en la cantidad y término indicado por el médico tratante y sin necesidad de esperar pronunciamiento alguno por parte del Comité Técnico Científico (CTC). En escrito radicado el 2 de febrero de 2017, la señora Beatriz Cortés Ruiz, en representación de su hija María Paula Perdomo Cortés, solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de dicha orden de tutela, pues al finalizar el mes de enero de 2017, su hija se encontraba sin recibir el medicamento ordenado. Visible a folios 48 al 55 del cuaderno de trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia memorial de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el que indica que la menor María Paula Perdomo Cortés se encuentra activa en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que es responsabilidad de los usuarios realizar el respectivo trámite ante los dispensarios para solicitar la entrega del medicamento. A su vez, expuso que a través de los oficios Nº 2017339115539139 y 2017339188154310 de 16 de marzo y 30 de abril de 2017, respectivamente, la entidad requirió al Establecimiento de Sanidad Militar, Batallón de AS.P.C No. 09 “Cacica Gaitana”, para que de manera urgente procediera a garantizar la prestación de todo el servicio médico asistencial requerido por la amparada. En el último oficio dirigido al Establecimiento de Sanidad Militar, informó lo siguiente: “(…) Con toda atención, me permito requerir el cumplimiento al fallo de

tutela 2016-00162 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, donde se ampararon los derechos fundamentales de la menor. En consecuencia de lo anterior, requiero que se preste por parte de su Establecimiento todo el servicio médico asistencial que le ampare el fallo de Tutela a la menor MARIA PAULA PERDOMO CORTES. En caso de que ese establecimiento no pueda brindarle el tratamiento que requiere la paciente, deberá remitir al establecimiento de Sanidad más cercano e idóneo para la prestación del mismo. Además, si no cuenta con el presupuesto requerido para la asignación de citas médicas con especialista, toma de exámenes, terapias, entrega de insumos y/o medicamentos que sean ordenados por el médico tratante, debe ese establecimiento solicitar el presupuesto necesario ante la Oficina Financiera de la Dirección de Sanidad del Ejército para la ejecución de lo ordenado, amparando su solicitud en el fallo de Tutela 2016-00162 con el fin de que esa oficina realice las acciones pertinentes ante la Dirección General de Sanidad Militar. Le solicito que se haga efectivo el procedimiento médico que requiera la paciente el cual debe ser prestado y practicado en el menor tiempo posible en razón a que, se trata de una orden Judicial y la demora del mismo podría generar sanciones Judiciales para esta Dirección. El cumplimiento del presente debe ser remitido a la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército y al Tribunal Administrativo del Huila (…)”. De igual manera, señaló que en la actualidad existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar con Droservicio Ltda, para que sea esta

última la encargada de la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo cual sobre ella recae la obligación de suministrar los medicamentos. A folios 66 y 67 del expediente de la referencia, se evidencia memorial del Director Establecimiento de Sanidad Militar 5176, Mayor, Edwin Alfonso Barrera Pérez, en 9 Folio 55. 10 Folio 54. el que indica que fue requerida la empresa Droservicio Ltda para que rindiera informe de la manera como está suministrando el medicamento LAMOTRIGINA a la menor María Paula Perdomo Cortés, a lo cual la empresa requerida informó siguiente: “(…) 1El 23 de febrero de 2017, mediante la fórmula médica número 1075284561, le fue entregada 60 tabletas el día 21 de marzo de 2017, como consta en la fórmula que se anexa. 2El día 10 de abril de 2017, le fueron entregadas 30 tabletas, como consta en la formula manual que se anexa. 3El día 19 de abril de 2017, le fueron entregadas 60 tabletas, como consta en la formula manual que se anexa. (…)”. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la menor María Paula Perdomo Cortés, y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional entregar el medicamento “LAMOTRIGINA 100 mg. TABLETAS DE LABORATORIO

SANDOZ”, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. Con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho estableció comunicación vía telefónica con la parte accionante para validar el cumplimiento de la orden relativa a la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante de la niña, obteniendo como respuesta de la persona que directamente reclama el medicamento, que la entidad efectivamente ha venido cumpliendo con la entrega total de las 90 pastillas de LAMOTRIGINA 100 mg ordenadas en el tratamiento médico. Agregó que las últimas entregas se realizaron el pasado 21 de septiembre y a finales del mes de agosto de 2017, por lo que la niña actualmente posee los medicamentos necesarios para su tratamiento médico. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada y la llamada telefónica realizada a la parte actora, prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2016, puesto que la entidad ha realizado la entrega total del medicamento formulado por el médico tratante de la menor María Paula Perdomo Cortés, conforme lo indicó la orden judicial. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia de tutela objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 15 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo

legal mensual vigente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 15 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2016.

Segundo.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se abstenga de interrumpir el suministro del medicamento LAMOTRIGINA 100 mg, a la niña María Paula Perdomo Cortés, en los términos precisados por el juez de tutela que accedió al amparo constitucional. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Consejero Presidenta de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ

Consejero Consejero