CE-41001-23-31-000-2016-00162-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTO A MENOR DE EDAD

[P]ese a que esta Sala ya había instado en una ocasión anterior a la autoridad demandada, se evidencia que aún no ha dado cumplimiento a la orden de tutela, por lo que se configura la responsabilidad subjetiva como elemento determinante para imponer sanción en desacato. La Sala reitera que no está probado el cumplimiento del fallo de tutela, pues el suministro del medicamento debe ser entregado en los términos precisados en la orden judicial que accedió al amparo constitucional, sin que sea necesario que la actora acuda de manera permanente a este mecanismo para que sea acatada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 41001-23-31-000-2016-00162-03(AC)A

Actor: BEATRIZ CORTÉS RUIZ EN REPRESENTACIÓN DE MARÍA PAULA

PERDOMO CORTÉS Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 2 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión

Escritural.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Beatriz Cortés Ruiz, quien actuó en representación de su hija María Paula Perdomo Cortés, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida, con ocasión de la no entrega oportuna de los medicamentos ordenados para el tratamiento médico.

Frente a dicha solicitud, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en sentencia de 23 de noviembre de 2016, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la joven María Paula Perdomo Cortés.

SEGUNDO: Ordenar a la Dirección Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de Neiva y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el término de las cuarenta

y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo hubiere hecho, procedan a la entrega del medicamento “LAMOTRIGINA 100 mg. TABLETAS DE LABORATORIO SANDOZ” en la cantidad y término prescrito por el médico tratante, sin necesidad de espera a pronunciamiento alguno por parte del Comité Técnico Científico.

TERCERO: Prevenir a las entidades accionadas, que en lo sucesivo se abstengan de interrumpir el tratamiento de la joven María Paula Perdomo Cortés, so pretexto de adelantar el trámite administrativo de la autorización del Comité Técnico

Científico. (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 20 de marzo de 20181, la señora Beatriz Cortés Ruiz, en representación de su hija María Paula Perdomo Cortés, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 23 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural. Expuso que la entidad accionada solo hace la entrega del medicamento cada vez que solicita la apertura del incidente de desacato.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en proveído de 22 de marzo de 20182, resolvió dar apertura al incidente de desacato y corrió traslado al director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia, toda vez que desde febrero de

2018 no se ha hecho la entrega del medicamento que requiere la menor. El mencionado auto fue notificado el 23 de marzo de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co y ayudadisana@ejercito.mil.co3. Dentro del 1 Folio 1. 2 Folio 8 a 9. 3 Folio 11. término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. 3.2. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, previo a resolver el incidente de desacato, mediante auto de 11 de abril de 2018, solicitó a la señora Beatriz Cortés Ruiz que allegará informe indicando si la entidad demandada le había suministrado el medicamento “lamotrigina” que la menor requería. Así mismo, al Mayor Edwin Alfonso Barrera Pérez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 de Neiva y al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informaran si han cumplido con la entrega de los medicamentos de manera oportuna. El Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, Batallón de ASPC Nº 9 “Cacica Gaitana”, en escrito radicado el 17 de abril de 2018, informó que requirió a DROSERVICIOS punto de dispensación Novena Brigada, para que realizara la entrega inmediata de los medicamentos pendientes que requiere la menor María Paula Perdomo Cortés, por lo que solicitó que se desvinculara del

trámite incidental por falta de competencia para cumplir con lo ordenado La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional mediante memorial de 27 de abril de 2018, informó que a través del oficio Nº 20183390733511 de 23 de abril de 2018, solicitó al director de la Dirección General de Sanidad Militar que diera cumplimiento al fallo de tutela, suministrando de manera inmediata las unidades pendientes del medicamento “lamotrigina” a la hija de la accionante. Agregó que la entrega de dicho medicamento es de competencia del Establecimiento de Sanidad Batallón de A.S. P.C “Cacique Gaitana” Nº 9 y de DROSERVICIOS. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en auto de 2 de mayo de 20184, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, ha incurrido en desacato con ocasión al incumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. SEGUNDO. IMPONER SANCIÓN al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, consistente en multa por un valor de dos (2) SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela del 23 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Segunda de Decisión Escritural del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. TERCERO. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014 la sanción

impuesta deberá pagarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia a favor del Consejo Superior de la Judicatura, con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia. CUARTO. Si dentro del término legal no se ha acreditado ante este Despacho el pago de la obligación se deberá cumplir en su totalidad y sin más dilaciones el fallo de tutela, para lo cual deberá allegar al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en nuevo desacato”. 4 Folios 42 a 49. Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

juridicadisan@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co5, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de

los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de

derecho. 5 Folio 51. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite.

Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o

6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto

En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, mediante fallo de 23 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la joven María Paula Perdomo Cortés y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a entregar el medicamento “lamotrigina 100mg tabletas del laboratorio Sandoz”, en la cantidad y termino prescrito por el médico tratante. En escrito de 19 de marzo de 2018, la señora Beatriz Cortes Ruiz en representación de su hija, solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en auto de 2 de mayo de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. Visible en los folios 51 y 52 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó

silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida de la joven María Paula Perdomo Cortés. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con la actora, quien indicó que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional, toda vez que solo realizó la entrega oportuna de los medicamentos correspondientes a los meses de marzo y abril del año en curso, quedando pendiente los meses de febrero y mayo. Agregó que a la fecha no se ha realizado la entrega del fármaco de junio, el cual es vital para el tratamiento de su hija. Es menester para la Sala resaltar que el amparo constitucional otorgado por el juez constitucional en la sentencia de 23 de noviembre de 2016, consiste en el suministro periódico del medicamento “lamotrigina 100 mg”, por lo que la Dirección de Sanidad Militar debe velar porque el fármaco sea suministrado oportunamente a la menor. Así las cosas, pese a que esta Sala ya había instado en una ocasión anterior a la

autoridad demandada8, se evidencia que aún no ha dado cumplimiento a la orden de tutela, por lo que se configura la responsabilidad subjetiva como elemento determinante para imponer sanción en desacato. La Sala reitera que no está probado el cumplimiento del fallo de tutela, pues el suministro del medicamento debe ser entregado en los términos precisados en la orden judicial que accedió al amparo constitucional, sin que sea necesario que la actora acuda de manera permanente a este mecanismo para que sea acatada. En conclusión, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. No obstante, se modificará el ordinal tercero de la providencia objeto de consulta, en tanto no incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal tercero de la providencia de 2 de mayo de

2018, proferida por Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad 8 Auto de 12 de octubre de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia en la que se revocó la sanción impuesta el 15 de mayo de 2017 y se instó al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, para que se abstenga de interrumpir el suministro del medicamento LAMOTRIGINA 100 mg. de al director de sanidad del Ejército Nacional, en su orden, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual quedará así: “TERCERO. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014 la sanción impuesta deberá pagarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia a favor del Consejo Superior de la Judicatura, con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS cuenta Nº 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento inmediato a la orden impartida en el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2016, proferido por Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del

sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero