CE-41001-23-31-000-2016-00172-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / DECISIÓN DE LA MESA DE

PARTICIPACIÓN DE VÍCTIMAS / ACTO DE CARÁCTER PRIVADO /

EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DEFENSA JUDICIAL

[C]orresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo del 17 de enero de 2017, dictado por la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila. Para el efecto, habrá de determinarse si, tal como lo sostuvo el a quo tutelar, la acción de tutela incoada por la demandante no cumple con el requisito de subsidiariedad (…) contrario a lo interpretado por el Tribunal a quo para esta Sección es evidente que la generalidad de las funciones asignadas a las diferentes mesas de participación de las víctimas, incluyendo las decisiones de sus comités de ética, son cumplidas a través de actos de carácter privado que, por tanto, no pueden ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 104 CPACA). Bajo estas condiciones es incorrecto afirmar que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para ejercer la defensa de los derechos fundamentales invocados (…) En este caso la Sección considera que no se cumplen los presupuestos constitucionales necesarios para que la acción de tutela sea estudiada de fondo por lo que la decisión de primera instancia será confirmada. En efecto, la actora puede acudir ante los jueces civiles y solicitar las medidas cautelares que considere convenientes para hacer valer sus derechos ante la actuación del Comité de Ética y la plenaria de la Mesa de Participación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2016-00172-01(AC)

Actor: DERLY PASTRANA YARA

Demandado: MESA MUNICIPAL DE PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE VÍCTIMAS DE NEIVA, HUILA Y OTROS La Sección decide la impugnación1 presentada por la señora DERLY PASTRANA YARA, contra el fallo de 17 de enero de 2017, proferido por la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por la accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1 Folio 532.

La ciudadana DERLY PASTRANA YARA, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Comité de Ética y la Mesa Municipal de Participación Efectiva de Víctimas de Neiva – Huila, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso, a la dignidad humana y a la intimidad personal y familiar, con ocasión de los actos proferidos por las referidas autoridades los días 8 y 24 de octubre y 9 y 10 de noviembre de 2016, por medio de los cuales se la apartó del cargo de Coordinadora de la susodicha entidad de participación ciudadana. La demanda de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la accionante señaló, en síntesis, que:

a) Fue víctima de desplazamiento forzado durante los años 2007, 2008 y 2015; periodos en los cuales tuvo que trasladarse a las ciudades de Bogotá D.C y Neiva – Huila para salvaguardar su vida y la de sus familiares. b) Lo anterior, la ha llevado a solicitar en múltiples ocasiones medidas de protección ante la Unidad de Protección de la Fiscalía General de la Nación. c) En abril de 2015, fue elegida representante de las víctimas ante la Mesa Municipal de Participación de Víctimas de Neiva – Huila, siendo igualmente designada como Coordinadora de ésta para los años 2016 y 20172. d) El 17 de abril de 2016, cuando fungía como Coordinadora de la Mesa Municipal de Participación de Víctimas de Neiva – Huila, se adelantó, por solicitud del Ministerio de Salud y de la Protección Social, una evaluación del desempeño de la promotora psicosocial del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral de las Víctimas – PAPSIVI. e) Como resultado de la citada evaluación, se elevó concepto en el que se determinó la no continuación en el cargo de la promotora psicosocial. f) Posteriormente, la actora fue acusada de haber falsificado la firma de otros miembros de la Mesa Municipal de Participación Efectiva de Víctimas de NeivaHuila en el documento de evaluación realizada a la promotora. g) Por acta calendada el 24 de octubre de 2016, el Comité de Ética y la Cuarta Plenaria de la Mesa Municipal de Participación de Víctimas de Neiva – Huila

adoptaron la decisión de expulsar a la señora DERLY PASTRANA YARA, por los anteriores hechos, en el contexto de un proceso disciplinario adelantado en su contra. 2 Manifestó igualmente que en mayo de 2015, fue designada representante de las víctimas ante la Mesa Departamental de Víctimas del Huila. Posteriormente, en junio de este mismo año, fue escogida como representante de las víctimas ante la Mesa Nacional de Víctimas con sede en Bogotá D.C.

3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la parte actora solicitó lo siguiente: “(i) Se declare violado el debido proceso, la dignidad humana, la igualdad ante la ley, intimidad personal y familiar y buen nombre.

(ii) Se ordene a la Plenaria de la Mesa Municipal de Víctimas de Neiva y al Comité de Ética de la Mesa Municipal de Víctimas de Neiva – Huila, a través de su Secretaría Técnica, como a la Personería Municipal de Neiva, la Nulidad provisional de los actos administrativos expedidos por 1) el Comité de Ética con fecha 24 de octubre de 2016, y 2) los expedido por la Mesa Municipal de Víctimas de Neiva – Huila con fecha de 8 de octubre de 2016, 9 de y 10 de noviembre de 2016. (iii) En consecuencia, se ordene reintegrarla en el cargo de Representante de Víctimas en la Mesa Municipal de Víctimas de Neiva –Huila. (iv) Y que se ordene a las entidades demandadas, hacer seguimiento a todos los procedimientos y con esto garantizar todo lo que tiene que ver con su reintegro”.

4. Fundamentos de la acción La actora sustentó la vulneración de los derechos fundamentales invocados ya que el trámite que llevó a su exclusión de la mesa no definió correctamente los cargos ya que sostuvo ambiguamente que ella había falsificado unas firmas dentro de la calificación de la promotora psicosocial y también afirmó que ella había irrespetado a algunos miembros de la mesa a través de un grupo de “chat”.

Agregó que la supuesta falsificación no fue soportada en pruebas sino únicamente en el testimonio de dos miembros del órgano (aduce la existencia del defecto fáctico y el defecto procedimental). . También manifestó que el trámite fue iniciado a partir de una “querella” que no tiene fecha ni firma de entrega y que las decisiones del Comité fueron tomadas con incongruencia de ese documento. Consideró que nunca le faltó el respeto a sus compañeros y aseveró que contrario a lo dispuesto en la Resolución 828 de 2014 fue sancionada sin que existiera un Reglamento Interno de la mesa previo a la “imputación de los hechos y los cargos respectivos”.

5. Trámite de instancia Con auto del 12 de diciembre de 20163, la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila admitió la tutela y ordenó notificar a la mesa municipal de participación efectiva de víctimas de Neiva (plenaria y comité de ética), la Personería Municipal de Neiva, la Unidad Administrativa de Atención y Reparación a las Víctimas (dirección nacional y territorial Huila), así como la Defensoría del Pueblo a nivel nacional y la regional del Huila. 3 Folios 221 y 222.

De igual forma, dispuso tener como pruebas los documentos allegados con el escrito de tutela. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones:

6. Intervenciones 6.1. Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas Mediante escrito de 19 de diciembre de 20164, la referida autoridad rindió informe, en el cual solicitó ser desvinculada del asunto de autos. Expresó que las actuaciones que se han surtido ante dicha entidad no guardan ninguna relación con los hechos esgrimidos en la tutela. 6.2. Municipio de Neiva Con memorial de 11 de enero de 20175, pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa para proteger los derechos fundamentales que considera trasgredidos la parte actora en su solicitud de amparo.

Igualmente, indicó que el municipio no tiene ningún tipo de influencia o poder respecto de las decisiones que se toman en la Mesa Municipal de Participación de Víctimas de Neiva – Huila. En relación con los hechos expuestos en la demanda manifestó no tener conocimiento sobre la veracidad de los mismos. 6.3. Defensoría Regional del Pueblo - Huila Adujo que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante. Indicó que no tiene ningún tipo de injerencia sobre las decisiones que se toman al interior de la Mesa Municipal de Participación de Víctimas de Neiva y, en tal sentido, pidió su desvinculación del proceso de la referencia. 6.4. Personería Municipal de Neiva Con escrito radicado el día 15 de diciembre de 20166, en la Dirección Seccional de

la Rama Judicial de Neiva - Huila, la Personería Municipal solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional, por cuanto con su actuar no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la demandante. Añadió que el recurso de amparo es improcedente, pues lo que con él se pretende es un estudio de fondo sobre la presunta falsa motivación de los actos administrativos que la apartaron del cargo de Coordinadora de la Mesa Municipal 4 Folios 476 -477. 5 Folios 483 – 489. 6 Folios 391 al 396. de Participación de Víctimas de Neiva y, que ante esta pretensión, existe otro medio de control, a saber, las acciones ordinarias propias del contencioso administrativo7.

7. Fallo de primera instancia La Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que para la protección de los derechos constitucionales invocados por la accionante, existían otros recursos o medios de defensa judiciales.

En este sentido, expuso que: “En el presente asunto, por expresa e inequívoca manifestación de la parte accionante, se sabe que lo que se pretende es la anulación del acto administrativo que dispuso la exclusión de la accionante de la Mesa Municipal de Víctimas, y como restablecimiento consecuencial el reintegro de dicha ciudadana al mentado organismo. En efecto, para desatar la pretensión del actor (sic) existe un trámite judicial alternativo, apto e idóneo que es jurídicamente viable y posible invocar, como lo es el contencioso subjetivo de anulación o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, También en dicho trámite es posible

invocar, en procura de garantizar y anticipar los efectos de la sentencia, la declaratoria de medidas cautelares”. Acto seguido, el a quo constitucional señaló que si bien el artículo 8° del Decreto Ley 2591 de 1991 faculta a los interesados a emplear la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dicha disposición es clara en establecer unas exigencias mínimas en este sentido, que en el caso de autos no se encontraban acreditadas, pues de las situaciones propias del asunto puestas a su consideración, no se desprendía un perjuicio irremediable en contra de la demandante. Al respecto, argumentó que: “(…) no basta simplemente con invocar la transitoriedad y prometer la tramitación del juicio contencioso de anulación dentro de los 4 meses subsiguientes (sic) para abrir el umbral de este medio de control constitucional, sino que se requiere además, que se determine el perjuicio a precaver (…)”.

8. Impugnación El día 17 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila notificó la sentencia de primera instancia a la parte actora. En la constancia de notificación, obrante a folio 532 del expediente, la accionante manifestó su intención de impugnar la decisión, redactando de su puño y letra lo siguiente: “Nota: Solicito la impugnación de dicho fallo” 7 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tiempo después, el 1 de marzo de 2017, la actora presentó escrito en el que sustenta la impugnación (fls. 545 ss) indicando que con el acto demandado se le

han vulnerado sus derechos por cuanto la expulsión no tiene en cuenta su condición de víctima madre de familia, ni se rigió por los parámetros de la justicia transicional y tampoco tuvo un mínimo de garantías. Citó el Auto 092 de 2008 de la Corte Constitucional, sobre el enfoque de género en la protección de las víctimas del conflicto para concluir que si existe un perjuicio irremediable

9. Actuaciones surtidas en segunda instancia El 28 de febrero de 2017 la Magistrada Ponente dictó auto en el que solicitó a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas que certificara cuál es el procedimiento vigente que rige las sanciones emitidas por el Comité de Ética de las mesas de participación efectiva de las víctimas (fls. 544 ss).

La entidad mencionada contestó mediante escrito del 9 de marzo de 2017 en el que mencionó el procedimiento que debe seguir el Comité de Ética para sancionar bajo los términos de la Resolución 828 de 2014.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la señora DERLY PASTRANA YARA, en contra del fallo de 17 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, según lo establecido por el Decreto n°. 2591 de 19918, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20159 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200310 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención del accionado, la sentencia de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo del 17 de enero de 2017, dictado por la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal

Administrativo del Huila. Para el efecto, habrá de determinarse si, tal como lo sostuvo el a quo tutelar, la acción de tutela incoada por la demandante no cumple con el requisito de subsidiariedad. A partir de ello, se establecerá si es procedente o no el análisis del fondo del asunto. 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 10 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 2.1. Análisis de la subsidiariedad en la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila El Tribunal Administrativo del Huila consideró que para salvaguardar los derechos fundamentales invocados en el escrito tutelar, la accionante disponía de los medios de control erigidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACAy especialmente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia estimó que la solicitud de amparo era improcedente comoquiera que no superaba el requisito de subsidiariedad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 199111, sin que en el asunto de

autos se hubiese acreditado un perjuicio irremediable que hiciere procedente de manera transitoria el recurso de amparo. Ante todo se debe aclarar que las mesas de participación de las víctimas son agrupaciones de orden privado que, excepcionalmente, podrían ejercer funciones de carácter administrativo cuando sean explícitamente establecidas en la ley. Un ejemplo de estas podría ser el poder de elección en cabeza de la mesa del nivel nacional, establecido en la Ley 1448 de 201112, artículo 193 – parágrafo 3º, en el que se dispone ese poder para “la elección de los representantes de las víctimas que harán parte del Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, los representantes ante el Comité Ejecutivo de Atención y Reparación a las Víctimas de acuerdo al artículo 164, así como los representantes del Comité de Seguimiento y Monitoreo que establece la presente Ley”. Como regla general, en ninguno de los artículos del estatuto mencionado se le otorga una naturaleza pública y/o se le definen funciones de carácter administrativo general y permanente a las mesas de participación de las víctimas. Estas tienen como objetivo principal efectuar seguimiento de la ley y de las políticas públicas correspondientes (art. 193, inc 2º y art. 194, inc. 3º13). 11 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en

concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 12 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. 13 “ARTÍCULO 193. MESA DE PARTICIPACIÓN DE VÍCTIMAS. (…) PARÁGRAFO 3o. La Mesa de Participación de Víctimas a nivel nacional, será la encargada de la elección de los representantes de las víctimas que harán parte del Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, los representantes ante el Comité Ejecutivo de Atención y Reparación a las Víctimas de acuerdo al artículo 164, así como los representantes del Comité de Seguimiento y Monitoreo que establece la presente Ley. Representantes que serán elegidos de los integrantes de la mesa. ARTÍCULO 194. HERRAMIENTAS DE PARTICIPACIÓN. Para garantizar la participación efectiva de que trata el presente Título, los alcaldes, gobernadores y el Comité Ejecutivo de Atención y Reparación a las víctimas, contarán con un protocolo de participación efectiva a fin de que se brinden las condiciones necesarias para el derecho a la participación. (…) Las entidades públicas encargadas de la toma de decisiones deberán valorar las observaciones realizadas por las Mesas de Participación de Víctimas, de tal forma que exista una respuesta institucional respecto de cada observación. Las observaciones que una vez valoradas, sean Entonces, contrario a lo interpretado por el Tribunal a quo para esta Sección es evidente que la generalidad de las funciones asignadas a las diferentes mesas de

participación de las víctimas, incluyendo las decisiones de sus comités de ética, son cumplidas a través de actos de carácter privado que, por tanto, no pueden ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 104 CPACA). Bajo estas condiciones es incorrecto afirmar que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para ejercer la defensa de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, como consecuencia de lo anterior se puede deducir que como las controversias surgidas de los actos del comité de ética de las mesas de participación no son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberían ser conocidas por la jurisdicción ordinaria civil en los términos de los artículos 1514 y siguientes del Código General del Proceso. En este caso la Sección considera que no se cumplen los presupuestos constitucionales necesarios para que la acción de tutela sea estudiada de fondo por lo que la decisión de primera instancia será confirmada. En efecto, la actora puede acudir ante los jueces civiles y solicitar las medidas cautelares que considere convenientes para hacer valer sus derechos ante la actuación del Comité de Ética y la plenaria de la Mesa de Participación. Esos mecanismos resultan idóneos para establecer la aplicación del régimen jurídico específico de esas entidades ante las posibles faltas cometidas por sus órganos y para contrarrestar efectivamente sus posibles irregularidades teniendo en cuenta que pueden ser solicitados por la parte (art. 77 CGP), decretados antes de la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 37 CGP) o desde la

presentación de esta (art. 590-1 CGP) y abarcan cualquier “medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesarlos que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” (art. 590-1, lit “c)” CGP). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: rechazadas, deben ser dadas a conocer a las respectivas mesas con la justificación correspondiente.” 14 “Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” PRIMERO: Por las razones expuestas en este fallo, CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela solicitada por la señora DERLY PASTRANA YARA.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera