CE-41001-23-31-000-2017-00082-01(ACU)A-2017

RECURSO DE QUEJA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOExtemporáneo / ACUSE DE RECIBO COMO COMPROBANTE DE

NOTIFICACIÓN JUDICIAL ELECTRÓNICA

[L]a discusión gira en torno a establecer, si la notificación mediante correo electrónico se entiende efectuada, cuando existe certeza de que el mensaje de datos llegó a la cuenta del destinatario, o solo cuando este abre aquel. En criterio de la Sala, la primera alternativa es la correcta, en tanto si se tiene certeza de que el mensaje de datos llegó al correo del destinatario, hay lugar a predicar que se ha puesto a disposición del mismo la información que es de su interés, y por ende, desde ese momento le es exigible el cumplimiento de determinado tipo de cargas, por ejemplo, atender un requerimiento en término. (…) constituye prueba de la recepción del mensaje enviado, la constancia de recibo generada por el sistema de información, por lo que se entenderá surtida la notificación el tal fecha, y por ende, desde ese momento se hace exigible el cumplimiento de ciertas cargas (cuando a ello hubiere lugar). (…) se presume que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador acuse de recibo, dicho de otro modo, que se tiene por notificada una decisión, a partir del momento en que el correo se entregó a su receptor, cuando se tiene claridad de este hecho. (…) está acreditado que tanto el apoderado de la parte actora, como la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, Huila, recibieron el 28 de marzo de 2017 en su cuenta electrónica el mensaje de datos que contenía el fallo de primera instancia, y por

ende, desde ese día se les notificó dicha decisión, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Huila, contó con el término legalmente establecido para interponer recursos contra la decisión desde el 29 de marzo de 2017, y por consiguiente, acertadamente rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado el 3 de abril de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 242 / LEY 715 DE 2001ARTÍCULO 61 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 62 / LEY 715 DE 2001ARTÍCULO 63 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 62 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 199 - INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 203 - INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 205INCISO 2 / DECRETO 700 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 700 DE 2013ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2017-00082-01(ACU)A

Actor: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL - SAN VICENTE DE PAUL DE

GARZÓN, HUILA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de queja interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión adoptada en auto del 6 de abril de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado, contra la sentencia del 27 de marzo de 2017, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul de Garzón, Huila, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de cumplimiento contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Huila, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 242 de la Ley 100 de 19931; 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 20012; 29 de la Ley 1122 de 20073; y 1º y 2º del Decreto 700 de 20134.

Como pretensiones la parte actora solicitó la aplicación de lo previsto en los artículos 242 de la Ley 100 de 1993; 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001; 29 de la Ley 1122 de 2007; y 1º y 2º del Decreto 700 de 2013 “pretendiendo con ello suscribir los contratos o convenios de concurrencia que respalde el pasivo prestacional de sus trabajadores”5.

2. Hechos probados y/o admitidos Mediante el artículo 33 de la Ley 60 de 19936, se creó el Fondo Prestacional del sector Salud, con el objetivo de pagar el pasivo prestacional de servidores del

sector salud, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el final de la vigencia presupuestal del 1993. La Ley 715 de 2001, suprimió el citado Fondo Prestacional y trasladó la responsabilidad financiera de dicho pasivo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, siendo reglamentado por el Decreto 306 de 2004. 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 3 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”. 5 Folios 2 y 3 del expediente. 6 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. En sentencia del 21 de octubre de 2010 el Consejo de Estado7 declaró “...la nulidad parcial de la expresión ‘y las instituciones hospitalarias concurrentes’ contenida en el literal d) artículo 3º, en los incisos 3º y 4º del numeral 1 del artículo 7º y en los artículos 11º y 11º (sic) del Decreto 306 de 2004”, al

considerar que el Gobierno Nacional excedió sus facultades reglamentarias, en cuanto la citada expresión alteró la voluntad del legislador al incluir a las instituciones hospitalarias como sujetos obligados al pago del pasivo prestacional en forma concurrente. Con fundamento en lo anterior, el ente ministerial accionado elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que se aclarara el alcance del fallo mencionado, frente a lo cual se respondió el 21 de marzo de 2012, que “…en síntesis, nada dispuso el fallo sobre la manera en que se financiarían los saldos que pudieren existir, entre otras cosas porque según el Decreto 306, ese saldo debía ser pagado por las entidades hospitalarias y, el Consejo de Estado al declarar la nulidad de la expresión ‘instituciones hospitalarias concurrentes’ de alguna manera está reiterando lo dispuesto por la Ley en el sentido de que solo la nación y las entidades territoriales concurren en el pago de dicho pasivo”. El Gobierno Nacional, con el Decreto 700 de 2013 determinó la responsabilidad que asumirían la Nación y las entidades territoriales para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de las instituciones del sector salud beneficiarias, y que se había causado a 31 de diciembre de 1993. El artículo 29 de la Ley 1122 de 2007, estableció en relación con el pasivo prestacional de las empresas sociales del Estado que en concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62, 63 de la Ley 715 de 2001, “…el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y pagarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las Empresas Sociales del Estado al finalizar la vigencia de 1993". Para constituir en renuencia a las entidades accionadas, el 18 de enero de 2017, la parte actora les solicitó al departamento del Huila y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la celebración de los convenios de concurrencia a que hubiere lugar, sin pronunciamiento alguno al respecto.

3. Actuaciones procesales relevantes Mediante auto del 24 de febrero de 20178, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Huila, admitió la demanda de cumplimiento y ordenó la 7 De los documentos enviados no puede establecerse el número del proceso, ni la Sección del Consejo de Estado que profirió la sentencia. 8 Dentro de los documentos que se enviaron con el recurso de queja, no reposa copia de la esta providencia. notificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento del Huila.

Con sentencia del 27 de marzo de 2017, el Tribunal declaró la improcedencia de la acción constitucional de la referencia, al considerar que: “…Entonces, visto lo anterior y analizadas en rigor las disposiciones legales que aduce la accionante como incumplidas por la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Huila, encuentra la Sala, en primer lugar, que la obligación o deber aludido en dicha normatividad, esto es, la celebración de los contratos o convenios

de concurrencia para llevar a término el pago del pasivo prestacional de la entidad accionante, se encuentra condicionado a la existencia de ese pasivo prestacional a 31 de diciembre de 1993 con corte de cuentas con el respectivo Fondo Prestacional del Sector Salud, el cual debía ser consolidado y acreditado con los soportes del caso, lo que en este caso, advierte la Sala, no se ha probado en estricto derecho, pues por el contrario, según las pruebas anexadas por el Ministerio de Hacienda, lo que se concluye es que tal pasivo prestacional no existe o no se ha presentado en la forma técnica que corresponde…”9. El Magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida10, integrante del Tribunal Administrativo del Huila, salvo el voto, en razón a que “…en el recaudo probatorio expuesto en el fallo se demuestra que la parte actora no probó siquiera la existencia de un pasivo prestacional o pensional de los trabajadores de la salud del Departamento, a la fecha de 31 de diciembre de 1993, para respaldar el simple ejercicio de la presente acción. Por tanto, al no existir fundamento de hecho que lleve a las autoridades administrativas a convenir un acuerdo para atender dichas obligaciones de la seguridad social, consecuencia jurídica, hace equívoca la decisión de declarar improcedente la acción".

4. De los recursos presentados El apoderado de la parte accionante, en escrito radicado el 3 de abril de 201711, presentó recurso de apelación contra el fallo del 27 de marzo de 2017, que declaró la improcedencia de la acción, con el fin de que se revocara la decisión y, en su lugar, se ordenara “a las entidades demandadas el cumplimiento de lo que

por ley les corresponde a la luz de las pretensiones de la presente acción de cumplimiento”.

5. De la decisión objeto del recurso de queja Por medio de auto del 6 de abril de 201712, el Tribunal Administrativo del Huila rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, al precisar que la providencia apelada fue notificada el 28 de marzo de 2017 por correo electrónico, cobrando ejecutoria el 31 de marzo de la misma anualidad, según constancia secretarial, y 9 Folios 2 a 26 del expediente. 10 Folio 27 del expediente. 11 Folios 35 a 37 del expediente. 12 Folio 55 der expediente. la impugnación se presentó el 3 de abril de los corrientes, es decir por fuera del término previsto en el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, que establece tres días para hacerlo.

6. Del recurso de queja Mediante memorial del 17 de abril de 201713, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de reposición y en subsidio queja contra el auto que rechazó la apelación. El recurrente sostuvo que: “2.- En el caso presente, si bien es cierto se remitió el correo electrónico con la providencia que posteriormente fue objeto de apelación, la misma a pesar de haber sido enviada el 28 de marzo de 2017 a las 3:00 p.m., fue objeto de conocimiento por parte del suscrito el día 29 de marzo de 2017 y precisamente en esta fecha es que aparece el mensaje de confirmación de lectura del correo tal como el permiso de acceso a ese archivo lo exigía antes de permitir abrirlo.

Ahora bien, el mismo CPACA, regula y refleja un principio de respeto

y garantía en este tipo de notificaciones electrónicas, a efecto de asegurarse que el destinatario de una notificación de esta clase, no solamente haya aceptado expresamente este medio, sino que se constate el acceso del destinatario al mensaje. (…) 3.- Tal como ya se informó, antes de que el suscrito pudiera acceder al contenido del mensaje existió una confirmación de lectura o apertura del mismo, sin la cual no se permitía entrar al mensaje, lo cual es de un elemental entendimiento. Así las cosas, el Despacho debió advertir la fecha de acceso efectivo al mensaje, que es el fin último de la notificación, lo cual aún lo puede efectuar en esta instancia o inclusive será objeto de verificación por parte de la instancia superior en caso de que se tenga que surtir el recurso de queja ante el superior. De acuerdo con los hechos ciertos, el suscrito apoderado solamente accedió al mensaje el día 29 de marzo de 2017, tal como se puede comprobar con la confirmación electrónica de lectura realizada en esa misma fecha, situación que desde ya solicito se verifique en el sistema de registro de la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y que no fue advertida al momento de dejar las constancias del caso…”.

7. De la decisión de Instancia Mediante auto del 17 de mayo de 201714, el Magistrado ponente resolvió no reponer el proveído del 6 de abril de la misma anualidad y ordenó que “…a costa de la parte demandante se envíen copias de la sentencia y demás actuaciones surtidas en el proceso a partir de la misma, incluida la presente providencia con 13 Folios 60 al 62 del expediente. 14 Folios 64 a 72 del expediente.

las constancias de notificación y ejecutoria, para lo cual se concede a la recurrente el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este auto, para que suministre las expensas necesarias para la expedición de las mismas”. Al respecto señaló que está acreditado que el 28 de marzo de 2017, a las 2:59 p.m., se notificó la sentencia del 27 de marzo de 2017, a los siguientes correos electrónicos: notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co; notificaciones.judiciales@huila.gov.co; departamentojuridicohuilagmail.com; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co; notificaciones@hospitalsvpgaron.gov.co; jemabogados@hotmailcom; procjudadm34@procuraduria.gov.co; sepatino@procuraduria.gov.co, procu34@gmail.com Con fundamento en lo anterior, se demostró a folios 187 a 189 el “acuso de recibido” de los correos antes enunciados, incluido el del abogado de la parte actora, jemabogados@hotmail.lcom, quien además manifestó que accedió a éste el 29 de marzo. En la providencia se advirtió que “…se puede verificar que el acuse de entrega del mensaje electrónico de la notificación personal, fue efectuada el 28 de marzo de 2017, y por tanto, a partir del día siguiente, esto es, 29 de marzo, empezaba a correr el término de tres (3) días con que contaba el demandante para impugnar la sentencia, conforme lo establece el artículo 26 de la ley 393 de 1997, feneciendo el 31 de marzo de 2017 en silencio, según constancias visibles a folios 190 y 191 del expediente, observando que el recurso de apelación fue presentado

en la oficina de apoyo judicial el 3 de abril de 2017, cuando ya la sentencia había quedado ejecutoriada”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 150, y 152 de la Ley 1437 de 2011, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la decisión adoptada mediante auto del 6 de abril de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila rechazó por extemporánea la apelación presentada.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el rechazo del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, al considerar que éste fue presentado por fuera del término de ejecutoria, se ajusta a los preceptos legales que rigen este medio de control.

3. Del caso en concreto El Tribunal Administrativo del Huila rechazó el recurso de apelación presentado por la parte accionante al considerar que la providencia cuestionada fue notificada el 28 de marzo de 2017 por correo electrónico, cobrando ejecutoria el 31 de marzo de la misma anualidad, según constancia secretarial, y la impugnación se presentó el 3 de abril de los corrientes, es decir por fuera del término previsto en el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, que establece tres días para hacerlo.

Por su parte, el apoderado judicial de la ESE actora sostuvo que si bien es cierto que se le remitió al correo electrónico la sentencia de primera instancia el 28 de marzo de 2017 a las 3:00 p.m., solo tuvo conocimiento de ésta hasta el 29 de

marzo de la misma anualidad, fecha en la que “…aparece el mensaje de confirmación de lectura del correo tal como el permiso de acceso a ese archivo lo exigía antes de permitir abrirlo. Ahora bien, el mismo CPACA, regula y refleja un principio de respeto y garantía en este tipo de notificaciones electrónicas, a efecto de asegurarse que el destinatario de una notificación de esta clase, no solamente haya aceptado expresamente este medio, sino que se constate el acceso del destinatario al mensaje”. El Tribunal Administrativo del Huila adujo que se demostró el “acuso de recibido” al correo del abogado de la parte actora, jemabogados@hotmail.lcom, el 28 de marzo de 2017, razón por la que a partir del día siguiente empezó a correr el término de tres días para impugnar la sentencia, tal como lo establece el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, advirtiendo que al vencimiento del plazo, es decir al 31 de marzo de 2017 no se presentó ningún recurso, y solo hasta el 3 de abril de la misma anualidad fue que se interpuso la apelación, es decir cuando el fallo ya había quedado en firme. Al analizar los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte actora, se resalta que no se discute que para efectuar la notificación de la sentencia se envió un correo electrónico el 28 de marzo de 2017, el cual llegó el mismo día a la bandeja de entrada de la cuenta correspondiente al abogado de la empresa actora, como este lo reconoció en el presente trámite. Por lo tanto, la discusión gira en torno a establecer, si la notificación mediante

correo electrónico se entiende efectuada, cuando existe certeza de que el mensaje de datos llegó a la cuenta del destinatario, o solo cuando este abre aquel. En criterio de la Sala, la primera alternativa es la correcta, en tanto si se tiene certeza de que el mensaje de datos llegó al correo del destinatario, hay lugar a predicar que se ha puesto a disposición del mismo la información que es de su interés, y por ende, desde ese momento le es exigible el cumplimiento de determinado tipo de cargas, por ejemplo, atender un requerimiento en término. Por la anterior circunstancia, artículos como el 62, 199 (inciso 4°), 203 (inciso 1º) y 205 (inciso 2°) del CPACA, destacan que constituye prueba de la recepción del mensaje enviado, la constancia de recibo generada por el sistema de información, por lo que se entenderá surtida la notificación el tal fecha, y por ende, desde ese momento se hace exigible el cumplimiento de ciertas cargas (cuando a ello hubiere lugar). En efecto, si se optara por predicar, como lo hace la parte accionante en esta oportunidad, que solo puede entenderse notificada una decisión por correo electrónico, cuando el destinatario abrió el mensaje de datos, y no cuando el mismo llegó a la bandeja de entrada, el conteo de los términos legales y judiciales quedaría condicionado al arbitrio del destinatario, concretamente, al momento en que el mismo decidió revisar un mensaje, con lo cual en principio15 se generaría una situación de incertidumbre para el remitente y para los interesados en el cumplimiento de los plazos establecidos. Precisamente, para evitar la anterior situación, normas como las arriba enunciadas

indican, que se presume que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador acuse de recibo, dicho de otro modo, que se tiene por notificada una decisión, a partir del momento en que el correo se entregó a su receptor, cuando se tiene claridad de este hecho. Añádase a lo expuesto, que las normas procesales son de orden público y, por tanto, su aplicación no puede quedar supeditada al actuar de las partes dentro de un proceso judicial. Ahora bien, frente a la nota de la constancia correspondiente: “Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega”, resulta necesario precisar que contrario a lo que indica la parte accionante, ésta da cuenta que el correo electrónico fue entregado, distinto es que el servidor receptor no envió la comunicación de entrega16. Corrobora lo anterior, que el mismo apoderado judicial de la parte accionante, reconoció que el 28 de marzo de 2017 el mensaje llegó a la bandeja de entrada de la cuenta electrónica del apoderado de la parte actora, como de la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, Huila, por lo tanto en esa fecha y no en otra, fue notificado de la sentencia de primera instancia. Asimismo se evidencia, que el argumento de la parte demandante tiene como premisa fundamental, que cuando se realiza una notificación por correo electrónico, la misma solo se surte en el instante en que el destinatario abre el mensaje de datos, y no cuando el mismo ingresa a la bandeja de entrada de la cuenta respectiva, con lo cual se reitera, termina condicionado el momento en que empiezan a correr los términos judiciales y legales, al arbitrio del destinatario, a la

diligencia o negligencia con la que este administra su cuenta, e incluso, a los protocolos internos de la entidades sobre la remisión de la información a las 15 Salvo la existencia de un sistema de control que permita verificar el instante preciso en que se revisó el contenido de un mensaje de datos. 16 Sobre el análisis de dicha anotación, en un caso en el que se alegaba que la misma no permite predicar el acuse de recibido, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de febrero de 2017, Rad. 41001-23-33-000-2016-00059-03, C.P. Rocío Araujo Oñate. dependencias competentes, lo cual en manera alguna es el propósito del artículo 199 del CPACA. En suma, está acreditado que tanto el apoderado de la parte actora, como la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, Huila, recibieron el 28 de marzo de 2017 en su cuenta electrónica el mensaje de datos que contenía el fallo de primera instancia, y por ende, desde ese día se les notificó dicha decisión, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Huila, contó con el término legalmente establecido para interponer recursos contra la decisión desde el 29 de marzo de 2017, y por consiguiente, acertadamente rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado el 3 de abril de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estima bien rechazado el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, por lo que, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- ESTÍMASE bien rechazado el recurso de apelación de conformidad

con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Ausente con permiso