CE-41001-23-33-000-2012-00097-01(0651-13)-2014

RECHAZO DE LA DEMANDA - Conciliación prejudicial / AUXILIO DE CESANTIA - Por ser en sí mismo no es conciliable / RELIQUIDACION CESANTIAS RETROACTIVAS - Se debe agotar el requisito de procedibilidad / CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Conciliación prejudicial Teniendo en cuenta que lo debatido es la reliquidación de las cesantías retroactivas, y no el derecho en sí mismo, es entonces procedente que se agote la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad. Aunado a lo anterior, las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del CPACA son de carácter económico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos cuyo carácter es no conciliable. Por ende, la Sala considera que el ejercicio de la presente acción está sometido al deber de efectuar el trámite de la conciliación extrajudicial, la cual no fue practicada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de julio del año dos mil catorce (2014).

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00097-01(0651-13)

Actor: MARIA NELLY PEREZ SILVA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO ESE DE PITALITO - HUILA Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de octubre de 2012, dictado por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Desición en la Oralidad, por medio del cual se rechazó la demanda formulada por María Nelly Pérez Silva, Gerardo Betancourt Quique, Nery García Losada, Anais García Losada, Luz Marina Beltrán Castro y Carmen

Rosa Molano López.

I. ANTECEDENTES Los señores María Nelly Pérez Silva, Gerardo Betancourt Quique, Nery García Losada, Anais García Losada, Luz Marina Beltrán Castro y Carmen Rosa Molano López, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, mediante apoderado judicial, acudieron al Tribunal Administrativo del Huila con el fin de solicitar las siguientes declaraciones y condenas (fls 3 a 4 ):

1. Que se declare la nulidad del Oficio DE-G-475 de fecha 6 de agosto de 2012, proferido por la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito Huila, mediante el cual se negó la petición formulada por la parte actora, sobre el reconocimiento del derecho al régimen de cesantías retroactivas, y la reliquidación e indexación de las mismas.

2. Que se condene a la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, a reconocer las cesantías con retroactividad a la parte actora.

Mediante auto de fecha 14 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión en la Oralidad, inadmitió la demanda, dado que la

parte demandante no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. En el escrito de subsanación de la demanda, presentado el 24 de septiembre de 2012, la parte actora señaló que el asunto que se discute no es conciliable, así: “Como manifestamos en el acápite de la Competencia, por tratarse de derechos laborales, el asunto no es conciliable, por lo cual no se requiere del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad” (fl. 242).

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 22 de octubre de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión en la Oralidad, rechazó la demanda, por considerar que si era procedente agotar el trámite prejudicial de la conciliación (fls. 249 a 252).

2 El Tribunal indicó que la demanda fue inadmitida, ya que no cumplió con uno de los requisitos formales, el cual se encuentra consagrado en el artículo 161 numeral 1 del CPACA, que corresponde al agotamiento de la conciliación extrajudicial. Señaló el Tribunal que la parte actora subsanó la demanda respecto de otros puntos defectuosos que se encontraban en la misma, empero no procedió a agotar el requisito de procedibilidad, ya que se argumentó que el asunto versa sobre derechos laborales, y por ende el tema no es conciliable. No obstante el Tribunal no compartió lo argumentos del actor, ya que consideró que lo pretendido no se refiere al derecho como tal de cesantías, sino que el asunto concierne al pago retroactivo, reliquidación y la actualización de las sumas

adeudadas. Precisó que el artículo 53 la Constitución Política permite la conciliación y la transacción sobre los derechos de carácter laboral que sean inciertos y discutibles. Finalmente señaló que lo pretendido atañe con el contenido económico del derecho, ya que éste nunca ha sido negado al actor, por lo tanto el Tribunal consideró que se debe practicar la conciliación extrajudicial.

III. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación, contra el auto de 22 de octubre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión en Oralidad, en el cual expone los siguientes argumentos (fls. 254 a 260): El recurrente indica que el caso bajo estudio concierne al régimen de cesantía que se erige para la relación laboral, por tanto no pueden desligarse el derecho a la cesantía y el pago retroactivo de las mismas, ya que se quebrantaría el principio de inescindibilidad.

3 Señala que el accionado al no reconocer el derecho al pago de las cesantías retroactivas, desconoció el régimen que ampara a la parte actora, por tanto no se trata solamente del contenido económico del derecho. Finalmente indica que el requisito de procedibilidad no debe exigirse, ya que el asunto no atañe a derechos inciertos y discutibles, porque lo que se reclama es la legalidad de una prestación, que es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación, contra los autos que rechacen la demanda, de conformidad

con el artículo 243 numeral 1 del CPACA; de igual manera, de conformidad con el artículo 125, el recurso debe ser decidido por la Sala. 4.2 Problema jurídico Procede la Sala a determinar si en el caso sub judice debe agotarse la conciliación como requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, si cuando lo que se discute atañe con el régimen de cesantías retroactivas. En el auto recurrido se rechaza la demanda, porque el Tribunal consideró que el demandante debió agotar la conciliación prejudicial, con base en los artículos 161 numeral 1 del CPACA y 36 de la Ley 640 de 2001; aunado a lo anterior a la parte actora se le concedió el término de ley para que la agotara, y no procedió a cumplir con el requisito de procedibilidad. Además señaló el Tribunal que lo pretendido por la parte actora concierne al contenido económico del derecho a las cesantías, y por tanto el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial debía agotarse. 4 Por su parte el recurrente señaló que el presente asunto concierne al régimen de cesantía aplicable para la relación laboral, por lo tanto no pueden separarse el derecho a la cesantía y el pago retroactivo, lo cual constituye un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible, que no versa sobre el contenido económico del mismo. 4.3 De la conciliación como requisito de procedibilidad Para resolver el problema jurídico la Sala precisa que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece respecto de la conciliación prejudicial, lo siguiente: “Artículo 13. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Por su parte el Decreto 1716 de 2009, establece en su artículo 2: “Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.” A su vez el artículo 161 del CPACA, relativo a los requisitos para demandar, es claro al establecer en su numeral 1 que cuando el asunto es conciliable, en la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye requisito de procedibilidad el trámite de la conciliación extrajudicial, así lo indica la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

5 En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial

siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.” 4.4 Del caso en concreto Ahora bien en el presente proceso, a través del auto de fecha 14 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Huila, resolvió inadmitir la demanda por no haber agotado la parte demandante la conciliación prejudicial, así lo indicó la providencia: “numeral 2 literal g. No allega la constancia de haber agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, lo cual es exigido según voces del artículo 161 - 1 CPACA” (fl. 240). Observa la Sala que en efecto, la conciliación como requisito de procedibilidad no se agotó, a pesar que en el auto inadmisorio de la demanda, el Tribunal le concedió el término legal a la parte demandante, para que la llevara a cabo, sin embargo en el escrito de subsanación, el actor manifestó que el asunto no es conciliable. A este respecto, se precisa que el derecho al reconocimiento de la cesantía, no es objeto de transacción o conciliación, así lo ha considerado esta Corporación, no obstante cuando se trata de otros aspectos accesorios, el asunto sí es conciliable. En dicho sentido, esta Sección ha señalado: “…que si bien es cierto de conformidad con el artículo 53 constitucional el trabajador tiene una limitación de carácter constitucional para la libre disposición de sus derechos laborales ciertos e indiscutibles por medio de transacción o conciliación, los derechos inciertos o discutibles, como

puede ser en determinado momento el derecho a la sanción moratoria, sí pueden ser objeto de una transacción válida. En el caso sometido a consideración, el derecho innegable e incuestionable que no es susceptible de transacción o conciliación es el de las cesantías.”1 (Subrayado fuera del texto.) 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2003, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 44001-23-31-000-1999-0530-01 y número interno 2701-2002. 6 “…Para la Sala bien podía el actor transigir el pago de los intereses y las indemnizaciones por mora en el pago de las cesantías, por ser tales conceptos, derechos inciertos y discutibles. En efecto, si bien la Constitución política y las leyes que han desarrollado el mandato Constitucional prohíben la renuncia de los derechos laborales asignados en la Ley, por ser derechos mínimos de los servidores, consagran igualmente como una forma de definir los litigios sobre derechos de dudosa existencia, la posibilidad de transigir y conciliar cuando lo reclamado sea un derecho incierto y discutible…”2 En este orden de ideas, teniendo en cuenta que lo debatido es la reliquidación de las cesantías retroactivas, y no el derecho en sí mismo, es entonces procedente que se agote la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad. Aunado a lo anterior, las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del CPACA son de carácter económico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni

sobre otros asuntos cuyo carácter es no conciliable. Por ende, la Sala considera que el ejercicio de la presente acción está sometido al deber de efectuar el trámite de la conciliación extrajudicial, la cual no fue practicada por la parte demandante. Así las cosas, se confirmará el auto recurrido, que rechazó la demanda presentada por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 22 de octubre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión en la Oralidad, por medio del cual se rechazó la demanda presentada por María Nelly Pérez Silva, Gerardo Betancourt Quique, Nery García Losada, Anais García Losada, Luz Marina Beltrán Castro y Carmen Rosa Molano López, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2006, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 52001-23-31-000-2002-01311-01 y número interno 1242-2005.

7 Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

Relatoría: JORM/Lmr.

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